SFC - Fiducia en garantía. Pacto comisorio CSJ. Sala de Casación Civil. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia id05001-3103-012-1999-1000-01

FIDUCIA EN GARANTÍA – PACTO COMISORIO Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia del 14 de febrero de 2006. Expediente 05001-3103-012-1999-100001.

Síntesis: En el Derecho Colombiano las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garantía, en cuanto permitan al fiduciario, según el caso, vender o transferir en dación en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresión del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, en un todo de acuerdo a esta sentencia, respetando los límites de la autonomía privada.

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CONSIDERACIONES

1. Antes de acometer el análisis del asunto planteado en la censura, es preciso advertir que a juicio de la Sala, esta no ofrece deficiencia técnica alguna, particularmente en lo que atañe al señalamiento de las normas sustanciales violadas, como lo exige el numeral 3 del artículo 375 del C. de P.C., pues en la hora actual –muy otra a la de antaño, en donde campeaba un rigorismo más acentuado-, resulta claro que al recurrente le basta “señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza” que constituya la base esencial del fallo impugnado o haya debido serlo, “sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa” (num. 1, art. 51 Dec. 2651/91; art. 162 Ley 446/98).

Al amparo de este diáfano mandato legal, es evidente la suficiencia de las normas citadas

en el cargo formulado, en concreto de los artículos 1203 y 1244 del C. de Co., el primero relativo a la prohibición de pacto comisorio y el segundo tocante con la ineficacia de toda estipulación que habilite la fiduciario para adquirir definitivamente el dominio de los bienes fideicomitidos, no sólo porque el eje central de la sentencia del Tribunal consiste en que el referido pacto “no coincide (con) el fideicomiso doctrinariamente llamado en garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores” (fl. 30 vto., cdno. 5), sino también porque, justamente, la pretensión denegada tenía como propósito la declaración de “nulidad absoluta” de un contrato de fiducia, varias de cuyas cláusulas, según el impugnante, constituyen una “violación indirecta a la norma imperativa que rechaza el pacto comisorio...” (fls. 23 y 24, cdno. 1). Con otras palabras, si el Tribunal consideró expresa y frontalmente que la fiducia en garantía no transgredía la prohibición de pacto comisorio contenida en el artículo 1203 del C. de Co., es comprensible que el cargo censure la falta de aplicación de esta norma, una de cuyas manifestaciones en el negocio fiduciario, a juicio del censor, es el artículo 1244 de la misma codificación, en cuanto, se repite, le prohíbe al fiduciario apropiarse de los bienes fideicomitidos. Por eso, entonces, desde la referida perspectiva, la acusación es bastante, en la medida en que fue señalada la norma sustancial que, a juicio del recurrente, debió ser la

base esencial del fallo impugnado, que es lo que exige el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, ya referido. A este respecto, cumple memorar elocuente jurisprudencia de esta Sala, en la que se precisó que “ya no es de rigor exigirle al recurrente que, al momento de señalar el derecho sustancial infringido, integre una proposición jurídica totalizadora y denuncie por tanto todas y cada una de ellas, so pena de que, por omisivo, dé al traste con la impugnación. Fue lo suficientemente claro y explícito el nuevo mandato legislativo en el sentido que, en la hora de ahora, cosa tal ya no se requiere”, desde luego que “lo verdaderamente relevante a dicho propósito no es tanto la controversia que en general circuló en el proceso, cuanto el preciso punto de inconformismo del recurrente. Su posición jurídica en este sentido será la que sirva a orientar cuál es la norma que constituye la esencia de su protesta.” civ. de 9 de diciembre de 1999; exp.: No. 5352) Con más veras, si la controversia dilucidada giró en torno a la aplicación o inaplicación al contrato de fiducia, de las normas que contienen la prohibición de pacto comisorio, deviene incontestable la aptitud formal de la acusación, en la que se invocan como normas sustanciales infringidas, los artículos 1203 y 1244 del C. de Co., relativas a una y otra temáticas.

2. Expresado lo anterior y en un todo de acuerdo con el alcance de la impugnación casacional, prestamente observa la Sala que el problema jurídico que debe resolver, en puridad, consiste en establecer si la denominada fiducia mercantil de garantía, en cuanto

habilita al fiduciario para vender los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento del fideicomitente en el pago de las obligaciones garantizadas a los beneficiarios o, si fuere necesario, para transferírselos en dación en pago, constituye una prototípica manifestación del llamado pacto de comiso –o comisorio-, a juicio del censor prohibido claramente por las leyes civil y comercial. Se trata, pues, de averiguar si esa tipología de negocio fiduciario, cierta e inequívocamente, envuelve en el derecho patrio un mecanismo de insoslayable apropiación o de disposición del bien objeto de la garantía por parte del acreedor, a través de medios distintos de los previstos en la ley, que no sólo violaría –según el casacionistala prohibición contemplada en los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, sino que –en su entenderle otorgaría al fiduciario un poder de ejecución que es exclusivo de los jueces, en el que no se materializa la garantía constitucional a un debido proceso. Para dilucidar este cuestionamiento, no abordado en el pasado por la Sala, resulta necesario detenerse brevemente en el análisis de la fiducia mercantil y, más concretamente, en forma ulterior, en aquella que cumple una función de garantía –entendida como una de sus manifestaciones-, así como en el examen del denominado pacto comisorio, pues sólo una adecuado entendimiento y elucidación de estas instituciones, permitirá establecer si esa modalidad de negocio fiduciario, en efecto, entraña la aludida estipulación y, por ende, su nulidad o ineficacia, conforme lo pregona el censor.

1.1. La fiducia mercantil: De una manera descriptiva, bien se sabe, el legislador definió el contrato de fiducia mercantil como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” (art. 1226 C. de Co.) 1.1.1. Es este un negocio jurídico que, en los términos actualmente vigentes en el derecho nacional, tiene preponderante arraigo y claro origen en el derecho anglosajón –a diferencia de lo que acontece con la mayoría de los contratos regulados en el ordenamiento jurídico patrio, inscritos en los derechos romano-francés y romanogermánico-, por lo que se torna pertinente adelantar una somera lectura de las normas que lo regulan, desde una perspectiva que armonice las características que le son propias y esenciales, con los principios e instituciones que definen y distinguen el sistema de derecho privado vernáculo, según tuvo oportunidad de reconocerlo explícitamente la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Comercio de 1958, que en el tema constituye el antecedente inmediato y neurálgico del cual fueron tomados casi todos los preceptos contenidos en el Código de Comercio1[1]. Con ese propósito, memórase que la fiducia mercantil, desde una óptica etiológica,

fundamentalmente es la expresión en el derecho continental del denominado “trust” angloamericano –al que le antecedió el “use”-, en el que una persona llamada “trustor”, “settlor” o constituyente, transfiere ciertos bienes a otra, llamada “trustee”, para el beneficio de un tercero denominado “cestui que trust”, “beneficiary” o beneficiario, siendo su principal característica –y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho patrio-, que genera un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el “trustee” y la segunda en el beneficiario, bifurcación esta del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto absoluto y unitario que consagra el Código Civil en torno al dominio (art. 669), que sólo admite una separación de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitación. Ahora bien, aunque en general la fiducia que regula el Código de Comercio, hunde sus raíces en el “trust” anglosajón, como se acotó, es útil señalar que el concepto de fiducia –lato sensuno es, en todo caso, completamente extraño al derecho romano – específicamente en lo que atañe a la modalidad de fiducia en garantía-, que amén de la propiedad fiduciaria, conoció las denominadas fiducia cum amico contractus y cum creditore contractus. En virtud de la primera, se transmitía la propiedad sobre una cosa

determinada a una persona de confianza, con la finalidad exclusiva de que fuera usada o custodiada y después devuelta al accipiens. Por razón de la segunda –de particular 1[1] Efectivamente, en la correspondiente Exposición de Motivos se expresa que “en el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o “trust”, de cómo podría llegar a implantarse entre nosotros, con la pretensión de darle un estatuto global, al estilo de los que sobre el particular rigen en El Salvador, México o Puerto Rico. En verdad que varias disposiciones que se adoptan chocan con las disposiciones vigentes en nuestro Código Civil en su título sobre propiedad fiduciaria, pero es preciso tener en cuenta que se trata de dos fideicomisos diferentes, si bien no hay que creer que el “trust” angloamericano sea ajeno a las leyes civiles”. (T. II, Bogotá. Ministerio de Justicia. 1958. Pág. 292) importancia en el sub lite, por referir a la precitada modalidad-, se garantizaba el pago de una obligación mediante la transferencia al acreedor de la potestad dominical sobre una cosa, que únicamente se retornaría al deudor si solucionaba la deuda en la oportunidad prevista para ello; en caso contrario, el creditor fiduciarius satisfacía su derecho de crédito a través de la res fiduciae data, según lo convenido. Obsérvese que en el caso de la fiducia cum creditori contractus, resulta innegable su similitud finalística con la prenda –pignus-, particularmente si se considera que, en sus orígenes, esta requería de la tenencia del bien pignorado por parte del acreedor, a la que

usualmente se aparejaba el pacto comisorio, estipulación que entrañaba la facultad para aquel de apropiarse de la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. A tal punto llega esa proximidad, que la fiducia romana, se dice, desaparece en el derecho justinianeo, cuyos cuerpos normativos interpolaron en varios pasajes la expresión fiducia por pignus. 1.1.2. Esta puntual referencia a los antecedentes de la fiducia mercantil, permite subrayar algunas de sus especiales características, de marcada incidencia en el asunto escrutado por la Corte, las cuales afloran de la definición consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio: 1.1.2.1. En primer lugar, implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, stricto sensu (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el fideicomitente (propiedad instrumental). En rigor, el fiduciario entonces no recibe –ni se le transfiereun derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederosa

la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.). Esa particularísima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos constituirían un patrimonio autónomo –o especial para otrosafecto a la finalidad prevista en la fiducia (art. 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que, mutatis mutandis, “bajo ciertas condiciones y limitaciones” subsiste una titularidad en el constituyente, “en cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente”, como lo precisan las actas de la referida Comisión Redactora del Proyecto de Código de Comercio de 19582[2], muy útiles para reconstruir la intentio del legislador mercantil. 2[2] Proyecto de Código de Comercio. Ob cit. T. II. Pág. 291. Por eso la Corte, en lozana jurisprudencia, puntualizó que el fiduciario “es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar” (se subraya; cas. civ. de 3 de agosto de 2005; exp.: 1909), pues bien “especial” es la titularidad del derecho, como en el mismo fallo se reconoció, acogiendo lo que sobre el

punto afirma un sector de la doctrina vernácula. 1.1.2.2. En segundo lugar, destácase la ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.). Por su importancia en el sub lite, conviene señalar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que “elástico”, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala (Sent. de noviembre de 2005; exp.: 03132-01). En el caso de la fiducia mercantil de garantía, que es a la que se refiere puntualmente la acusación o censura, el fideicomitente transfiere al fiduciario uno o más bienes, muebles o inmuebles, para que, según se anticipó en líneas anteriores, respalden

una o varias obligaciones, de forma tal que, en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenación de los mismos y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores, en tanto beneficiarios de la fiducia. Como llanamente se desprende de este concepto, en esa clase de fiducia mercantil los bienes conforman un patrimonio autónomo que se constituye con el único propósito de garantizar el cumplimiento de un deber de prestación (art. 1233 C. de Co.), por lo que salen del haber del fiduciante –las más de las veces el deudor-, para pasar al dominio –sólo formal o especialdel fiduciario, quien a la manera de un tercero frente a la obligación garantizada y en el evento de incumplimiento de la misma, deberá enajenar los bienes fideicomitidos con estricta sujeción a las instrucciones liminarmente otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores beneficiarios el monto de sus acreencias, bien sea con el producto de la venta, o mediante la dación en pago, si ella fue prevista en el acto constitutivo y es aceptada por aquellos. Bajo este entendimiento, claramente se advierte que la apellidada fiducia en garantía, envuelve una caución, entendida “genéricamente” como la “obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” (art. 65 C.C.). Si se miran bien las cosas, lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad, es prever un mecanismo que permita la solución de la obligación, si ella, in futurus, no puede ser satisfecha

oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas. 1.2. El pacto comisorio: Se entiende por pacto comisorio –no el que define el artículo 1935 del C.C., para el contrato de compraventa, sino el que regulan los artículos 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., para los contratos de prenda e hipoteca-, el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulación inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el Código Civil y con ineficacia en el Código de Comercio. En torno a dicho pacto, señaló la Corte en reciente pronunciamiento, que es útil memorar en lo pertinente: “... a través de la prohibición que se comenta, según se advirtió, el legislador aspira a equilibrar los intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones que pudiera tener el prestatario que sufre “la dura ley de la necesidad”, y que se gestan en ciertos casos en atención a “la explotación de la miseria por la codicia” –a voces de la doctrina-, no puedan ser aprovechadas por el prestamista para obtener una ventaja que, en grado superior del que es pertinente, restrinja el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes objeto de prenda. Con otras palabras, el apremio del deudor, sus carencias

o limitaciones económicas, o, en el mejor de los casos, su falta de liquidez, son factores que no pueden incidir al momento de determinar el alcance de los derechos del acreedor sobre los bienes objeto de prenda o hipoteca. Por eso la ley cerró el paso a toda posibilidad de acuerdo que, al tiempo de materializarse la pignoración, pudiera privilegiar la posición jurídica y económica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones. Pero luego de celebrado el respectivo contrato de prenda o de hipoteca, en desarrollo del arraigado principio de la autonomía privada, es dable afirmar que, ex intervallo, bien pueden acreedor y deudor celebrar acuerdos que, por fuera del marco negocial primigenio, faciliten la realización de la garantía, en el entendido que este último –por reglaya no tiene el apremio de obtener un crédito y, por lo mismo, puede más libre y soberanamente exteriorizar su voluntad para la satisfacción de sus individuales intereses. Obsérvese que, en este caso, los móviles de ambas partes pueden ser distintos, pues ya no se trata de otorgar garantía suficiente como para habilitar el préstamo, o de obtener respaldo bastante como para hacer el desembolso, sino, por vía de ilustración, tratándose del deudor, el de pagar una obligación cuyo cumplimiento se dificulta, o el de solventarla prontamente para evitar su desbordamiento por causa de unos intereses de mora que la acrecientan, o acaso el de persuadir al acreedor de las ventajas de recibir en pago una cosa distinta de la que se le

debe, en este caso la prenda, o el de mejorar las condiciones de venta del bien, intereses todos que pueden ser concertados con los del acreedor, afanado, por vía de ejemplo, por un pronto recaudo y por la necesidad de reducir los riesgos inherentes al no pago de la deuda, a la par que interesado en un pago efectivo y no por equivalencia. Es evidente que, en éstas hipótesis, el deudor –en línea de principiono se encuentra siempre en condiciones de necesidad especiales que puedan ser aprovechadas desmedida e indefectiblemente por su acreedor, de modo que él mismo puede salir en defensa de sus propios intereses, siendo claro que la sola dificultad de atender el deber de prestación, no autoriza sostener lo contrario, pues estando ya constituida la prenda, aquel, en todo caso, está llamado a soportar el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley al acreedor prendario, entre ellos el de vender en pública subasta la cosa prendada, e incluso hacérsela adjudicar, de suerte que no se evidencia una razón irrefutable, inamovible e ineludible para que, por vía de acuerdos libre y razonadamente configurados, fruto de una negociación reflexiva y en modo hija de la imposición o del abuso, acreedor y deudor puedan mejorar las condiciones de uno y otro en punto tocante con la efectividad de ese derecho. Luego es claro que la prohibición al acreedor prendario o hipotecario de apropiarse o disponer de otra manera de la prenda –que no se desconoce, la Sala enfatiza en ello-, aun cuando es diáfana, no es absoluta, sino relativa, como lo entiende la communis opinio,

pues lo que sancionan las normas es que las partes, en el mismo contrato o negocio pignoraticio, prevean mecanismos distintos de los contemplados en ellas, para que esa apropiación o enajenación tenga lugar; pero nada obsta para que, a posteriori, acreedor y deudor celebren acuerdos en virtud de los cuales aquel pueda hacerse al dominio de la cosa prendada o hipotecada, sin necesidad de venta pública, ni de proceso judicial, o que el bien pignorado se enajene en forma privada por el deudor, para que el precio se aplique directamente al pago de la obligación.” (cas. civ. de 29 de julio de 2005; exp.: 20302-02). Obsérvese que en la sentencia transcrita, la Corte puntualizó que el pacto comisorio sólo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebración de la prenda o de la hipoteca, no así en los casos en que se ajustaba con ulterioridad –ex intervallo-, aún antes del incumplimiento del deudor, de suerte que entendió, “–lex interpretatio adiuvandaque son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor, diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicación por subasta fracasada, o, en general, a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor...”.

Esta interpretación de la Corte sobre el alcance de la prohibición de pacto comisorio en la prenda y la hipoteca, adquiere particular importancia enfrente de la fiducia en garantía, como quiera que, per se, no se puede tejer un manto de duda sobre un contrato lícito, cabalmente regulado por la ley y, por ende, típico, como es la fiducia mercantil, con el único argumento de que posibilita la realización de la garantía por medios distintos de los procedimientos judiciales, o que, eventualmente, autoriza al acreedor a apropiarse del bien respectivo. Y ello es así, se anticipa, porque si bien es claro que el pacto comisorio acordado al tiempo de ajustarse la garantía prendaria o hipotecaria, envuelve un notorio desequilibrio entre las partes, como se explicó en el fallo citado, a ello no le sigue que se deba propender, sin excepción e inexorablemente, por la judicialización de las dificultades o controversias que se le presenten al deudor, relacionadas con el pago de la deuda. En este sentido, también precisó la Corte en el fallo antes aludido: “... no se puede soslayar que el derecho moderno, tanto el constitucional como el procesal, es más proclive a la adopción de posturas normativas que favorezcan la autocomposición de litigios, en el entendido de que la instancia judicial es –y debe serel último recurso para dirimir controversias. No en vano, la Carta Política establece como uno de los fines esenciales del Estado, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” (art. 2º), reconociendo en la conciliación un mecanismo particular de solución de conflictos

(inc. 4º, art. 116), lo que pone de presente, por regla, el aval a interpretaciones de los textos legales que faciliten a las partes resolver interna y directamente sus disputas. Así, por lo demás, lo enseña el centenario brocardo: “el legislador debe procurar que haya los menos pleitos posibles” (litium paucitatem procuret legislator) “En este sentido, no resulta a tono con esa teleología, impulsar un entendimiento de la ley que, amén de restrictivo, aboga por la judicialización de los conflictos que surjan entre el acreedor hipotecario o prendario y su deudor, al momento de hacer efectivo el derecho de aquel a realizar el bien pignorado, criterio éste que se encuentra en contravía de los señalados propósitos constitucionales y también legales, amén que pasa por alto que, en estrictez, la subasta pública judicial no es un arquetípico acto jurisdiccional, en cuanto el Juez, en ese momento del proceso, no cumple la nobilísima tarea de decir el derecho, sino que funge, desde una perspectiva funcional, como ordenador del remate, para preservar la transparencia de la venta forzada o, en su caso, de la eventual adjudicación.” Ahora bien, el problema particular que ofrece la fiducia en garantía, es que en ella, ab origine, fiduciante y fiduciario acuerdan que, en caso de no pago de la obligación garantizada con los bienes fideicomitidos, el último procederá a venderlos extrajudicialmente, para con su producto pagar a los acreedores-beneficiarios, a quienes, además, los entregará en dación en pago, en el evento de fracasar la enajenación a terceros. Sin embargo, esa sola circunstancia, per se, no autoriza concluir que la fiducia

mercantil de garantía envuelve un inequívoco pacto comisorio, como pasa a señalarse, o que dicha negociación se instituya única y exclusivamente para conculcar o eclipsar los caros intereses del fideicomitente, cuando es deudor.

2. En efecto, delineadas una y otra instituciones, despuntan las razones por las cuales en el Derecho patrio no resulta procedente calificar la fiducia en garantía como una irrefutable expresión de pacto comisorio, con todo lo que ello envuelve en la esfera negocial. 2.1. En primer lugar, es necesario resaltar que el pacto de comiso es una figura propia de ciertos y específicos contratos, como los de prenda, hipoteca y anticresis. A ellos, por tanto, se encuentra circunscrita la prohibición contemplada en los artículos 2422 y 2464 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, por manera que no es posible extender esa veda, inconsultamente, a otro tipo de negocios jurídicos desarrollados por el mismo legislador, en particular al de fiducia mercantil, no sólo porque el intérprete no puede hacer un empleo extensivo de normas prohibitivas, de suyo de aplicación estricta, a fuer de restrictiva, sino también porque, en el caso de la fiducia en garantía, ella tiene características bien singulares que la diferencian de otra clase de cauciones como la fianza, el aval, o las mismas garantías reales, todo sin perjuicio del origen y arquitectura que, en general, le es propia a la fiducia en Colombia, como se acotó. Dicho de otro modo, la hermenéutica de esta relación negocial, in casu, debe hacerse a partir de las características y singularidades que la estereotipan, pues como mutatis mutandis lo puso de presente esta

Sala, de cara a un contrato especial, como lo es el de agencia mercantil, el intérprete no “puede desatender la tipología contractual, debido a que la interpretación de una o varias cláusulas puede variar, radicalmente, en función del contrato celebrado” (cas. civ. de 28 de febrero de 2005; exp.: 7504). Tampoco se podría sostener que la fiducia en cuestión, recta via, transgrede la supraindicada prohibición de pacto comisorio, sobre la base de que ésta restricción aplica – por reglaa todos los contratos que dan lugar a un indiscutido derecho real de garantía, habida cuenta que, en estrictez, la fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no sólo porque en materia de derechos de ese linaje rige –en Colombiael criterio de numerus clausus –por oposición al de numerus apertus-, sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dichasobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib.). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real (Dec. 2360/93).

Desde esta perspectiva, debe descartarse la aplicación analógica o extensiva de la prohibición de pacto comisorio a negocios jurídicos diferentes de las garantías típicamente reales (prenda e hipoteca) y de contratos en los que, como el de anticresis, expresamente se previó que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago... Toda estipulación en contrario es nula” (art. 2464 C.C.), menos aún si se tiene en cuenta que el propio legislador fue cuidadoso al establecer, en lo que era pertinente, que “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiducia