SFC - Fiducia. Fiducia mercantil (Mortis Causa). Negocios fiduciarios. (Secretos) Concepto No. 2004029979-2. Septiembre 17 de 2004 id2004029979

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Fiducia / Fiducia Mercantil (mortis causa) / Negocios Fiduciarios (secretos) Concepto No. 2004029979-2. Septiembre 17 de 2004.

Síntesis: Características de la fiducia mercantil derivada de actos entre vivos y originada mortis causa; requisitos y efectos jurídicos. Condiciones de la fiducia mortis causa. La sociedad fiduciaria y el ejecutor testamentario. [§ 048] «(…) formula varias inquietudes respecto de la celebración de un contrato de fiducia para ejecutar disposiciones testamentarias del fideicomitente, en especial frente a lo regulado por los artículos 1228 y 1230 del Código de Comercio en materia de la fiducia mortis causa y de los negocios fiduciarios secretos.

En primer lugar es preciso recordar que conforme a lo señalado en la Circular Básica Jurídica1 (Circular Externa 007 de 1996) toda correspondencia oficial, consultas y demás gestiones que en ejercicio del derecho de petición adelanten las instituciones vigiladas ante esta Superintendencia debe provenir de sus representantes legales. En efecto, el subnumeral 13.2, numeral 13, Capítulo 10 del Título Primero del citado instructivo, textualmente preceptúa: "13.2 Correspondencia oficial La correspondencia oficial, consultas y demás gestiones que en ejercicio del derecho de petición se adelanten ante esta Superintendencia, deberán sujetarse a las siguientes instrucciones: a) Correspondencia con entidades vigiladas La correspondencia oficial de las entidades sometidas a la vigilancia de esta superintendencia debe ser dirigida a esta superintendencia por conducto de los gerentes generales o presidentes, y por los

subgerentes, vicepresidentes u otros funcionarios autorizados cuyas calidades aparezcan anotadas en nuestros registros oficiales. Las informaciones que de conformidad al Código de Comercio, están obligados a remitir a esta superintendencia los revisores fiscales, deberán ser suscritas por los revisores fiscales principales, encontrándose habilitados sus suplentes solamente ante las faltas temporales o absolutas de aquellos. b) Consultas Las consultas de cualquier orden que formulen las sucursales, agencias u oficinas de las entidades vigiladas, deberán ser dirigidas invariablemente a esta Superintendencia por intermedio de sus representantes legales y a través de las casas principales" (se resalta). En consecuencia, advertido lo anterior se procede a otorgar respuesta a la consulta, la cual también será dirigida a la representante legal de la entidad para la cual usted labora. Igualmente, también debe precisarse que no es competencia de esta Superintendencia indicarle a nuestras entidades vigiladas la manera como deben estructurar sus negocios jurídicos aspecto que indudablemente es del resorte de la respectiva entidad vigilada en tanto tal estructuración jurídica corresponde a las labores propias del departamento a su cargo y al principio de la voluntad privada que rige nuestras relaciones jurídicas. Sobre el particular, cabe recordar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas "tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de

competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios." (Superintendencia Bancaria, concepto 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999). ...[31/12/23, 1:12:05 p. m.] Documento sin título Igualmente, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: "el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación con las respuestas establece que ellas no comprometen la responsabilidad que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." (Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de mayo 6 de 1994, M.P. Yesid Rojas Serrano) (se resalta). En este sentido, el presente pronunciamiento solo precisará el alcance de las normas aplicables al objeto del interrogante en materia de la utilización del contrato de fiducia mercantil frente al derecho sucesoral, en especial, respecto de la concordancia y compatibilidad de las disposiciones del Código de Comercio que regulan este contrato frente a las normas civiles que gobiernan lo concerniente al testamento y a la ejecución de sus disposiciones por conducto de los denominados albaceas testamentarios. En conclusión, la respuesta dada en el presente escrito tendrá por objeto ilustrarla de manera general sobre los temas planteados, pero en modo alguno fijará una posición frente a un caso en particular. 1. "¿Es procedente para la fiduciaria celebrar un contrato de fiducia, cuyo objeto sea ejecutar las disposiciones testamentarias del fideicomitente? ¿En este caso se debe dar aplicación al artículo 1228 del

Código de Comercio que establece que la fiducia constituida mortis causa deberá ser constituida mediante testamento, es decir el contrato de fiducia debe estar contenido en el testamento?". Para absolver este interrogante, es necesario transcribir la norma objeto de inquietud, a saber: "Artículo 1228. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por el testamento". La norma anterior claramente señala las dos maneras como puede constituirse la fiducia mercantil en Colombia: sea por acto entre vivos o por disposición testamentaria. Así, cuando se trata de aquella derivada de un acto entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes, formalidad que no será necesaria cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente muebles según lo señala tanto el artículo transcrito como el numeral 2 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF2-, en concordancia con lo indicado por el artículo 1º del Decreto 847 de 19933. Por el contrario, conforme a la disposición citada cuando se trata de la fiducia mercantil originada mortis causa, ella necesariamente deberá instrumentarse por medio del testamento4. Sin embargo, cualquiera sea el origen de la fiducia mercantil, es preciso que para su existencia jurídica se cumpla con sus elementos de la esencia5 para cuyo propósito es necesario acudir a la descripción contenida en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio. En tal sentido, cabe recordar que según lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio, la

celebración de un contrato de fiducia mercantil implica, como requisito esencial, la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada por el constituyente. A su turno, conforme al artículo 1233 ibídem, en la fiducia mercantil los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, conformándose un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. En efecto, las normas indicadas disponen: "Artículo 1226. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito6 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios." (…) Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del ...[31/12/23, 1:12:05 p. m.] Documento sin título resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo." En torno a los alcances de esta figura contractual, así como de la propiedad fiduciaria y a sus efectos

jurídicos respecto de las distintas partes intervinientes en el mencionado contrato, esta Superintendencia se ha expresado en varias ocasiones en el sentido de que el contrato fiduciario, conforme a nuestro Estatuto Mercantil, tiene características y naturaleza propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances particulares e incluso extraños a nuestra tradición jurídica7. En efecto, en concepto OJ-479 de septiembre de 1973 esta entidad expresó con respecto al contrato de fiducia lo siguiente: "La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227 C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (numeral 2 artículos 1234, 1236 C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (artículo 1238 C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (numeral 4 artículos 1234, 1236 C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)". Así las cosas, para que pueda predicarse la existencia de una fiducia mercantil se deberá cumplir con los requisitos de la existencia propios de este contrato, esto es, la tradición de los bienes fideicomitidos del

fiduciante al fiduciario8 y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a la finalidad determinada por el constituyente. Para el caso de la fiducia mercantil mortis causa, dado su especial origen, es preciso analizar cuándo se predicaría su existencia, en tanto ella necesariamente se deriva de un acto unilateral del testador denominado testamento, el cual tan sólo surte efectos con su muerte, acto que además no puede asimilarse a un contrato. Precisamente, los artículos 1055, 1059 y 1060, entre otros, del Código Civil en relación con la naturaleza y características del testamento, indican: "Artículo 1055. El testamento es una acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva". (…) Artículo 1059. El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Artículo 1060. La facultad de testar es indelegable". Como se observa, el testamento constituye un acto jurídico unilateral del testador en el cual no es dable la intervención de un tercero (v.gr. el fiduciario), acto personalísimo que no constituye un contrato9 y es esencialmente revocable en vida del testador pues el mismo tan sólo constituye un proyecto de disposición de sus bienes. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 4 de 1949, proferida por

la Sala de Casación Civil, en punto a la naturaleza jurídica del testamento expresó: "El art. 1055 del C.C. contiene los elementos esenciales que definen e integran jurídicamente el testamento y cuya falta lo desnaturaliza y condena a la ineficacia. Es un acto jurídico unilateral, esto es, solamente necesita la voluntad de una persona para producir los efectos que le son propios, su finalidad dispositiva de bienes para después de la muerte del testador. Esta voluntad personal es exclusiva y excluyente, no solo en el sentido de mancomunidad de los testamentos conjuntos, sino en el de toda injerencia de voluntades extrañas, que en alguna forma incida sobre la voluntad del testador, restándole su libre poder de revocación de sus disposiciones mientras viva, tal como acontecería con cualquier modalidad que lo bilateralizara, asemejándolo a contrato, para dar origen a obligaciones entre vivos. En vida del testador, la disposición que de sus bienes hace en testamento, tiene apenas la naturaleza de un proyecto; sólo su muerte le da operancia jurídica convirtiéndola en uno de los cinco modos de adquirir el dominio (art. 673). Es, por consiguiente, un acto esencialmente revocable por la sola voluntad que lo crea, y lo único que comunica irrevocabilidad es la muerte del otorgante. Por incompatibilidad jurídica esencial, el testamento no puede participar en forma alguna de naturaleza contractual." ...[31/12/23, 1:12:05 p. m.] Documento sin título Conforme a lo anterior, es claro que al momento del otorgamiento del testamento en el cual la persona otorgante decida voluntariamente designar a una sociedad fiduciaria para ejecutar sus disposiciones

testamentarias, aún no podría hablarse de la existencia de un contrato de fiducia mercantil, no sólo por cuanto la naturaleza de dicha declaración es esencialmente unilateral y revocable sino también porque en dicho momento no se han transferido los bienes a la sociedad fiduciaria ni ha surgido un patrimonio autónomo afecto a la finalidad designada por el constituyente, tal como se requiere para predicar la existencia de este contrato10. En nuestra opinión, la existencia de la fiducia mercantil mortis causa tan sólo se verificará con el cumplimiento de cuatro condiciones a saber: una, la muerte del testador, instante en el cual el testamento se torna en irrevocable; dos, la aceptación de la sociedad fiduciaria designada para ejecutar las disposiciones contenidas en el testamento11; tres, la tradición de los bienes fideicomitidos (la totalidad de la masa herencial o una parte de ella) al fiduciario y cuatro, como consecuencia de lo anterior, la generación de un patrimonio autónomo afecto a la finalidad determinada por el constituyente12. Cumplidas las anteriores condiciones consideramos que estaríamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil mortis causa. Pero ¿cuál podría ser la finalidad determinada por el fideicomitente testador en un contrato de fiducia mortis causa?. Al respecto, tenemos que la misma podría consistir en ejecutar disposiciones testamentarias13 como por ejemplo, la administración de los bienes sucesorios mientras se asigna dicha universalidad a los herederos legítimos del causante por parte de la autoridad competente y de acuerdo con las normas sucesorales pertinentes, tal y como lo haría un albacea testamentario.

Ahora bien, para que la sociedad fiduciaria acepte la designación efectuada por el testador en el testamento se considera indispensable que se hayan fijado unas condiciones mínimas para la ejecución del futuro contrato de fiducia mercantil, en especial, el marco de referencia dentro del cual el fiduciario desempeñaría su gestión, el plazo de la misma, su remuneración, sus derechos y obligaciones, así como las de los correspondientes beneficiarios (herederos o legatarios), forma de terminación del contrato y todos aquellos aspectos que sean necesarios estipular en orden a alcanzar la finalidad designada por el constituyentetestador-. Incluso, el testador puede haber dispuesto aspectos previsivos de cómo debe procederse a la sustitución14 en caso de que el fiduciario designado no acepte su gestión y los mecanismos de resolución de conflictos entre el fiduciario y los herederos de los bienes objeto de sucesión, así como todos aquellos asuntos que sea menester prever para efectos de que la gestión encomendada a la fiduciaria se cumpla de manera diligente, de acuerdo con las finalidades previstas. De no preverse en el testamento las condiciones mínimas del proyecto de fiducia mercantil (por ejemplo, que en el testamento sólo se designe al fiduciario y la gestión a realizar, pero no se haya previsto nada en punto a su remuneración, plazo de la fiducia o de las obligaciones y derechos del gestor o forma de solucionar los conflictos), podría conllevar en la práctica a que muy difícilmente el gestor fiduciario designado (o incluso su sustituto, de haberse previsto) acepte su encargo y, por ende, el que dicho contrato

produzca los efectos jurídicos deseados por el testador. En todo caso, en la celebración del contrato fiduciario mortis causa deberán observarse las disposiciones sucesorales que rigen la materia, las cuales son de orden público, con la finalidad de que a través de la fiducia no se realicen actividades en fraude a la ley correspondiéndole a la sociedad fiduciaria actuar en el desempeño de su gestión no sólo de buena fe (artículo 871 del Código de Comercio) sino también procurando emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios fiduciarios a sus clientes y beneficiarios, en este caso, los herederos del causante. Precisamente, en punto a la imposibilidad de utilizar la fiducia mercantil como instrumento para evadir restricciones o prohibiciones legales, esta Superintendencia, en concepto 2002043546-1 del 3 de septiembre del año 2002, señaló: "Al respecto cabe recordar, tal como lo ha expresado la Circular Básica Jurídica proferida por esta entidad (subnumeral 1.2, numeral 1 del Capítulo Primero, Título V), que `el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales', (…). Se tiene entonces, que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente15 todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso y por tratarse de fideicomisos de administración, los ...[31/12/23, 1:12:05 p. m.]

Documento sin título encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para lo cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por ello, a más de las responsabilidades patrimoniales en que pudiera estar incursa la fiduciaria por un actuar negligente o imprudente en la gestión encomendada, desde el ámbito de las competencias que corresponden a esta Superintendencia podría estar sujeta a las consecuencias administrativas correspondientes. (…)" 2. "El artículo 1230 del Código de Comercio indica que son prohibidos los negocios fiduciarios secretos, se considera un negocio fiduciario secreto aquel en el cual el fideicomitente impartirá sus instrucciones en un testamento cerrado?". En este punto se considera que no constituye un negocio fiduciario secreto aquel en el cual el testador (constituyente fiduciario) imparte sus instrucciones en el correspondiente testamento en consideración a la forma como se perfecciona la fiducia mercantil mortis causa, según se expresó en la respuesta al interrogante anterior. En efecto, cabe recordar que la fiducia mercantil mortis causa se perfecciona con posterioridad al otorgamiento del testamento cuando se han cumplido los requisitos esenciales a saber: la muerte del testador; la aceptación de la fiduciaria16; la transferencia de los bienes fideicomitidos (total o parte de los bienes objeto de sucesión) y el surgimiento de un patrimonio autónomo (a donde se transferirán los bienes) afecto a la finalidad determinada por el testador. Por ende, para que jurídicamente exista el contrato de fiducia mercantil mortis causa necesariamente se

requiere la aceptación del cargo por parte de la sociedad fiduciaria allí designada, momento que indispensablemente presupone la previa apertura y publicidad del testamento en los términos previstos por la ley17, dejando de ser secreto. En efecto, lo que busca el testador al otorgar el testamento cerrado o secreto (regulado por los artículos 1078 a 1083 del Código Civil), es que nadie sepa cuáles son sus disposiciones testamentarias, reserva que se mantendrá mientras no sobrevenga la muerte del testador y dicho documento no sea abierto por el funcionario autorizado para ello, lapso en el cual, por lo dicho, aun no existe la fiducia mercantil mortis causa. Sobre el alcance de la reserva del testamento cerrado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de noviembre 14 de 1961, dijo: "Testamento cerrado es aquel que por el querer de su otorgante y del modo previsto por la ley se halla destinado a permanecer secreto mientras no sobrevenga la muerte del testador y no sea abierto por el funcionario autorizado para ello. La esencia de este testamento, según el art. 1080 del Código Civil consiste en el acto en que el testador presenta al notario y a los testigos una escritura cerrada y les declara formalmente que esa escritura contienen su memoria testamentaria. Así lo dispone la ley, pero no debe olvidarse que la reserva o secreto del testador en dar a conocer las disposiciones de su postrera voluntad constituye también un aspecto sustancial de esta clase de testamento, y ello aunque, como lo anotan algunos expositores, en esta época de excepticismo la gente se sonría de estas fórmulas misteriosas de

que se reviste un testamento cuyas cláusulas a menudo todo el mundo conoce o pretende conocer. Precisamente en guarda de esta reserva la ley somete a solemnidades especiales así el otorgamiento del acto testamentario secreto como también su apertura y publicación. Extendido con las formalidades correspondientes, queda el testamento amparado por una presunción de autenticidad y validez que le asegura la posibilidad de ser normalmente abierto, publicado y ejecutado cuando se conserva la forma original como se le otorgó. Esa presunción descansa tanto en la observancia de los requisitos iniciales como en la conservación del estado de cerramiento en la cubierta hasta cuando se produzca la apertura regular del testamento por el funcionario competente. Si el cerramiento desaparece en forma distinta a la prevista por la ley, se destruye, por lo mismo, aquella presunción y el testamento pierde su mérito. No basta pues, que las formalidades del testamento cerrado se cumplan todas al momento de otorgarlo, sino que es también indispensable que se mantenga intacto el estado de cerramiento de la cubierta hasta cuando el juez competente proceda a abrirla". Así las cosas, el contrato de fiducia mercantil se formará una vez la sociedad fiduciaria designada por el testador acepte el encargo, instante en el cual el testamento ya es público para todos los interesados y, por ende, se sabrá también los términos de la gestión a desarrollar sin que el mismo, entonces, pueda considerarse secreto. ...[31/12/23, 1:12:05 p. m.] Documento sin título Precisamente, cabe recordar que la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 1230 del Código de Comercio apunta a evitar que el negocio fiduciario sea ejecutado por el gestor fiduciario en forma secreta,

es decir, sin que sean conocidos los términos de su encargo, aspectos que impedirían a los interesados, por ejemplo, poder ejercer sus derechos o exigir el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales a la fiduciaria, tales como el de rendir cuentas de su gestión. Así mismo un negocio fiduciario secreto impediría a los interesados impugnar conductas contrarias a la ley como aquella en la cual el gestor fiduciario, en la ejecución del contrato, se apropie de los bienes fideicomitidos o se haya constituido la fiducia mercantil para defraudar a terceros o con objeto y/o causa ilícitos, aspectos que en nuestro sentir no se configuran con el otorgamiento del testamento cerrado, pues se repite, el secreto del mismo sólo es predicable en vida del testador época en la cual aún no existe la fiducia mortis causa. 3. "¿Es posible que la fiduciaria dando aplicación al artículo 1368 del Código Civil actúe como albacea fiduciario o como albacea testamentaria (sic), con o sin tenencia de bienes, o como un asignatario fiduciario?". En este punto, en primer lugar, es preciso recordar que por lo general la administración de la herencia corresponde a los herederos, sea que la sucesión sea abintestato o testamentaria. Sin embargo, es factible "(…) que el testador, a fin de asegurar una correcta ejecución de sus disposiciones testamentarias y obtener una ordenada administración de la masa herencial entre el día de su muerte y el día de su liquidación por el acto de la partición y adjudicación, resuelva instituir un ejecutor del testamento o de alguna de sus cláusulas testamentarias. Estos ejecutores testamentarios (con facultades más o menos

amplias) se denominan albaceas"18. Al respecto el artículo 1327 del Código Civil, preceptúa: "Ejecutores testamentarios o albaceas son aquéllos a quienes el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones". Dicha institución jurídica se encuentra regulada en la actualidad en los artículos 1327 a 1367 del Código Civil en aspectos tales como: quién puede ser designado albacea (art. 1329 a 1331), cuándo y en qué circunstancias puede aceptarse o renunciarse el albaceazgo (art. 1333 a 1335), cuáles son sus facultades y obligaciones (entre otras: arts. 1341 a 1355), cuándo debe rendir cuentas de su gestión (art. 1366), cuál es su responsabilidad (art. 1356), la remuneración del cargo y la forma de establecerla en caso de no haberla señalado el testador (art. 1359) así como lo atinente a la duración y extinción del albaceazgo (arts. 1360 a 1364). Al repasar las anteriores normas se observa que el albaceazgo constituye una institución autónoma de derecho privado comparable a los cargos de tutor o curador que deben ejercerse personalmente y cuyas funciones no pueden ser variadas por voluntad del testador toda vez que las disposiciones que la regulan son de orden público. Al respecto, el tratadista colombiano Arturo Valencia Zea, en su obra ya citada afirma19: "El albacea o ejecutor testamentario no realiza su función en nombre propio, pues no es titular de los derechos que administra, ni se obliga personalmente; tampoco obra en nombre de los herederos o legatarios, pues ya vimos que no es su representante, pero sí obra en lugar del heredero y no en su

nombre, lo cual indica que efectúa actos que generalmente sólo les correspondería realizar a los herederos. Por esto se dice correctamente que los ejecutores testamentarios constituyen una limitación de las facultades de los herederos. (…) Aunque el cargo de albacea es de derecho privado, sus funciones participan del carácter de las reglas imperativas o de orden público, y ello, porque si bien la ley les permite a los testadores nombrar albaceas, no les permite libremente señalarles sus funciones, ya que estas no pueden ser otras sino las expresamente señaladas por el Código Civil (arts. 1327 a 1367). En efecto, conforme al art. 1355 `el testador no podrá ampliar las facultades del albacea ni exonerarlo de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título' ". De otra parte, en materia de ejecución de disposiciones testamentarias y de la administración de los bienes gerenciales, el Código Civil en los artículos 1368 a 1373 también regula la figura del "albaceazgo fiduciario". Es así como el artículo 1368 de dicho ordenamiento faculta al testador para "(…) hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno o más ...[31/12/23, 1:12:05 p. m.] Documento sin título objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente"; agregando en su segundo inciso que al "(…) encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario". A su turno el artículo 1369 ibídem señala los requisitos para ejercer el albaceazgo fiduciario20 y el 1370 del mismo ordenamiento indica cuáles bienes podrían destinarse para realizar dichos encargos secretos, que

no será "(…) mas que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio". Igualmente, los artículos 1371 y 1372 del citado ordenamiento establecen, en su orden, disposiciones de perentoria aplicación en punto a la posesión del cargo como albacea fiduciario y regula los eventos en los cuales esta clase de albacea se encuentra obligado a rendir caución para responder por el ejercicio de su gestión. Así las cosas, al analizar la normatividad civil en punto al "albaceazgo fiduciario" se observa que tal institución jurídica se caracteriza no solo por el secreto y confidencialidad con la cual ella debe desarrollarse, sino también por cuanto esta clase de albacea no se encuentra obligado, "(…) en ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración" (art. 1373 del C. C.). Se tiene entonces que en cuanto hace a la institución del albaceazgo en general (art. 1327 y siguientes del Código Civil) ella corresponde a la de un ejecutor testamentario nombrado por el testador para realizar determinadas tareas o gestiones en relación con la masa herencial, actividad que en nuestro sentir podría resultar compatible con las tareas que podría desarrollar una sociedad fiduciaria. Así las cosas y en principio, a pesar de ser el albaceazgo en general y la fiducia mercantil instituciones jurídicas de naturaleza distinta reguladas en ordenamientos jurídicos con propósitos y características diferentes, el cargo de albacea testamentario podría ser compatible con el contrato de fiducia mercantil mortis causa, por lo que acudiendo a esta última figura contractual opinamos que podría