SFC - Fiducia inmobiliaria. Sociedades fiduciarias. Vivienda de interés social Concepto No. 2004043706-2. Septiembre 3 de 2004 id2004043706

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Fiducia Inmobiliaria / Sociedades Fiduciarias / Vivienda de Interés Social Concepto No. 2004043706-2. Septiembre 3 de 2004.

Síntesis: Naturaleza jurídica de la fiducia inmobiliaria. Compromisos generalmente asumidos por las sociedades fiduciarias en desarrollo de contratos de fiducia inmobiliaria. El desarrollo de proyectos de vivienda de interés social en virtud de un negocio fiduciario. [§ 051] «(…) consulta si la Fiduciaria (…) S.A., de conformidad con su objeto social, le está permitido legalmente suscribir contratos para la construcción de vivienda de interés social, por medio de los cuales se obligue a construir la obra con sujeción a los planos, diseños y especificaciones suministradas por el contratante, siendo dicha entidad el contratista.

Sobre el particular, para absolver sus inquietudes es conveniente explicar la naturaleza jurídica de los negocios fiduciarios administrados por las sociedades fiduciarias, así: Pues bien, las sociedades fiduciarias "(…) son esencialmente entidades de servicios financieros que, previa autorización gubernamental, reciben dinero y otros activos a título de fiducia o de encargo fiduciario, para ser administrados conforme al mandato o las instrucciones del constituyente del respectivo negocio fiduciario (…)".1 Así las cosas, las sociedades fiduciarias para desarrollar su objeto social, específicamente el negocio jurídico de la fiducia se sirven de dos mecanismos, a saber: el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario. La fiducia mercantil a la luz del artículo 1226 del Código de Comercio se define como "(…) un negocio

jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o un tercero llamado beneficiario (…)". En cuanto a la facultad de realizar encargos fiduciarios, dispone el literal b) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que las fiduciarias podrán "(…) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece (…)" (se resalta). Al encargo fiduciario le son aplicables las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil en cuanto no pugnen con las relativas del mandato. Las disposiciones anotadas habilitan entonces a las sociedades fiduciarias para desarrollar el negocio fiduciario bien sea a través de encargos fiduciarios o fiducia mercantil, y las modalidades dependerán de la finalidad propuesta por el fideicomitente. Así, entre las clases de negocios fiduciarios que pueden administrar la sociedades fiduciarias están la fiducia de inversión, la fiducia en garantía, la fiducia de administración y la de administración inmobiliaria de proyectos de construcción, entre otros. Sobre esta última procede efectuar las siguientes precisiones por ser el tema sobre el cual recae la presente consulta.

Tenemos que el fideicomiso de administración inmobiliaria de proyectos de construcción ha sido definido en el Título Quinto de la Circular Externa 007 de 19962 expedida por esta Superintendencia como "(…) aquél negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato (…)". Sobre la fiducia inmobiliaria ha sostenido la doctrina "(…) Aun cuando pueda participar de las características genéricas de los fideicomisos de administración y/o de inversión lo cierto es que, uno de los ...[31/12/23, 1:05:51 p. m.] Documento sin título terrenos en el cual el fideicomiso se ha mostrado más atractivo, es en el desarrollo del proyecto inmobiliario en los cuales la presencia de numerosas partes, con intereses distintos y no pocas veces contrapuestos y la necesidad de brindar una garantía suficiente a todos los intervinientes, explica su enorme suceso. Piénsese, simplemente, en el desarrollo de un terreno urbano sobre el cual piensa construirse un número plural de edificaciones y en relación con el cual se necesita hacer contactos, tanto con las entidades especializadas de crédito que provean los recursos a largo plazo, como con los interesados en la construcción que, incluso, estarían dispuestos en avanzar fondos para pagar parte del precio, contratando en planos; con los ingenieros constructores y los calculistas; con las entidades municipales que deben otorgar los permisos; con las entidades de control gubernativo; con el propietario del terreno desde luego,

etc. Pues bien, la presencia de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja cuando una entidad especializada soporta en su cabeza la titularización del inmueble y ofrece, por consiguiente, plena seguridad de que existe un esquema equilibrado y profesional para que el contrato se desarrolle en la forma y términos que se hayan convenido. El desarrollo de esta figura ha permitido reconocer distintas modalidades que, de una parte, se diferencian por el grado de la participación de la fiduciaria, cuyas obligaciones podrían comprender desde las completas que correspondan al esquema anterior hasta las más simples de administrar los recursos dinerarios empleados en el proyecto inmobiliario, para garantizar su oportuno y exclusivo empleo. "(…) En la denominada fiducia inmobiliaria clásica, por tratarse del esquema más utilizado, es posible reconocer tres etapas. La previa o preliminar destinada a revisar la documentación básica, como títulos, permisos de autoridades, planos y estudios de factibilidad, pero, sobre todo, a la consecución de los inversionistas potenciales, esto es, las personas que estarían dispuestas a `comprar' en planos y que valiéndose del esquema fiduciario, pueden hacerlo desde ese momento sin riesgo alguno. En efecto su vinculación supondrá inicialmente, comprometerse a poner la suma que según el flujo de fondos está prevista como cuota inicial de los inversionistas, la cual será depositada en el fondo común ordinario, o invertida rentablemente. La segunda corresponde al desarrollo propio de la obra y se caracterizará por la celebración de los contratos de obra y suministros, bajo la dirección de una gerencia de obra, que en algunas ocasiones

asume el fiduciario y con la supervisión de un ingeniero interventor. "(…) "(…) Y la última dice con la liquidación del proyecto, incluyendo las escrituraciones de las unidades resultantes, la tramitación de las subrogaciones ante las entidades financieras que han concedido créditos para la construcción y que ahora lo sustituyen por créditos individuales a largo plazo para los compradores y la rendición final de cuentas propia del negocio fiduciario (…)".3 De conformidad con lo expuesto, las sociedades fiduciarias, la mayoría de las veces, con ocasión del contrato de fiducia mercantil, desarrollan la actividad de fiducia inmobiliaria comprometiendo únicamente a administrar los recursos destinados a la construcción de la obra provenientes del fideicomitente o de los potenciales compradores, asumiendo simplemente el manejo de la tesorería del proyecto. En otros casos, puede comprometerse con el fideicomitente a ser ella misma quien se encargue de administrar y desarrollar el proyecto inmobiliario, para lo cual contrata personas expertas en el tema de la construcción y transfiere las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del contrato de fiducia. En cualquier caso, el proyecto inmobiliario se adelanta de acuerdo con las instrucciones que se hayan pactado entre el fideicomitente y la fiduciaria en el respectivo contrato fiduciario. Así las cosas, las sociedades fiduciarias pueden eventualmente y siempre que sea en virtud de un negocio fiduciario, suscribir contratos para desarrollar proyectos de vivienda de interés social con sujeción a los planos y especificaciones indicadas por el fideicomitente en el contrato de fiducia y verificando en todo caso que el plan cumpla con los requisitos necesarios dispuestos para ello.

Pero en ningún caso las sociedades fiduciarias podrán desarrollar o construir directamente proyectos de construcción de vivienda de cualquier naturaleza, toda vez que dicha actividad escapa a su objeto social exclusivo y excluyente. En otros términos, las sociedades fiduciarias no pueden construir obras de vivienda ni de ninguna otra clase, pero si pueden administrar proyectos inmobiliarios de acuerdo con las instrucciones que le imparta el fideicomitente quien es el gestor de la construcción y quien delega en la fiduciaria lo concerniente a la suscripción de los contratos necesarios para llevar a cabo dicha finalidad, sin que ello implique asumir las ...[31/12/23, 1:05:51 p. m.] Documento sin título responsabilidades propias de un constructor puesto que tales actividades las desarrolla como consecuencia del contrato de fiducia y no por cuenta propia. En tal sentido, y en punto al proyecto inmobiliario de vivienda de interés social que adelanta (…) S.A. indicado en su oficio, presume esta Superintendencia que es el desarrollo de una gestión fiduciaria y no un negocio propio de la entidad, puesto que tal facultad no le está atribuida legalmente.» 1 MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario, primera edición 2000, Legis Editores. p. 251. 2 La Circular en comento puede ser consultada en nuestra página Web: www.superbancaria.gov.co. /normativa/principales normas expedidas/Circular Externa Básica Jurídica. 3 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios y su significación en América Latina, Quinta Edición 2002, Editorial Legis. p. 896. z ...[31/12/23, 1:05:51 p. m.]