SFC - Fiducia mercantil. Fiducia inmobiliaria. Rendimientos financieros Concepto No. 2006055490-002 del 31 de enero de 2007 id2006055490

FIDUCIA MERCANTIL, FIDUCIA INMOBILIARIA, RENDIMIENTOS FINANCIEROS Concepto 2006055490-002 del 31 de enero de 2007.

Síntesis: Características y aspectos de índole legal, reglamentaria y conceptual de la fiducia mercantil y la fiducia inmobiliaria. Como la consulta se refiere a un patrimonio autónomo derivado de un contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto era el desarrollo y ejecución de un plan de vivienda, al cual ingresó un bien inmueble y no le fueron transferidos recursos monetarios provenientes del fideicomitente, ni de preventas de unidades de construcción, no resulta clara la configuración de ‘rendimientos financieros’, dado que éstos se refieren a activos cuya movilización o negociación genere réditos. La inquietud planteada trata aspectos contractuales, probatorios y procesales atinentes a una situación de carácter particular frente a la cual carece de competencia esta Superintendencia para emitir concepto, y solo podrá ser absuelta en el marco de las condiciones pactadas interpartes en el contrato de fiducia respectivo y en las normas legales y reglamentarias sobre la materia, o acudiendo a los mecanismos de índole arbitral o judicial previstos para resolver controversias o diferencias de interpretación derivadas de una relación contractual. «(…) consulta a esta Superintendencia en torno a los denominados rendimientos fiduciarios derivados de un contrato de fiducia mercantil suscrito para el desarrollo de un proyecto inmobiliario.

Sobre el particular, este Despacho se permite efectuar las siguientes consideraciones:

I. DE LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA EN MATERIA DE FIDUCIA

En primer lugar, nos permitimos manifestarle que esta Superintendencia no se encuentra facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de una solicitud de consulta, para interpretar las estipulaciones ni para determinar el alcance de los derechos y obligaciones que las partes contratantes en un negocio fiduciario concreto decidan establecer, ni tampoco para calificar o establecer eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas. Tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, de la decisión que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral, en caso haberse contemplado este último mecanismo en el contrato de fiducia para efectos de resolver los eventuales conflictos que se pudieren originar.

II. DE LA FIDUCIA MERCANTIL EN GENERAL Sin perjuicio de lo anterior, y con el fin de atender la consulta que usted elevara a esta Superintendencia, frente a la cual no aporta datos específicos que permitan establecer con claridad su objeto, alcance y finalidad, nos permitimos esbozar los siguientes aspectos de índole legal, reglamentaria y conceptual en torno a la inquietud planteada, a saber: En primer lugar, conviene advertir que de conformidad con lo previsto en el articulo 1226 del Código de Comercio, “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o

fideicomisario.” En consonancia con lo anterior, el artículo 1233 del referido estatuto mercantil dispone que “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponda a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” Por su parte, el artículo 1234 ibídem, relativo a los deberes indelegables del fiduciario, prevé lo siguiente: “(...) 1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (...) “3. Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca (...) “6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo. “7. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario.” En consonancia con lo anterior, el numeral 1.5 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica establece lo siguiente: “(...) 1.5 Previsiones Básicas. “Los modelos de contratos deberán contener, por lo menos, las previsiones contractuales básicas, tales como identificación, domicilio, condición en que obran las partes y, en todo caso, las siguientes, con las especificaciones que respecto de cada una se señalan:

“a. Instrumentación del contrato: En todos os casos se determinará expresamente la naturaleza del contrato que se celebra y se instrumentará de acuerdo con la misma. Cuando se trate de un contrato de fiducia mercantil debe darse cumplimiento en un todo a lo dispuesto por el artículo 1228 del Código de Comercio o a las normas que lo adicionen o modifiquen. “b. Objeto: Comprenderá las gestiones o actividades específicas constitutivas de la finalidad del negocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio fiduciario celebrado. ‘c. Bienes Fideicomitidos: Se indicarán los términos y condiciones bajo los cuales se verifica la transferencia o entrega de los bienes fideicomitidos, la cual debe atender siempre la finalidad señalada por el fideicomitente, según el tipo de negocio fiduciario a desarrollar. “Cuando quiera que en desarrollo de la gestión sobre los bienes fideicomitidos éstos generen rendimiento o utilidades, deberá establecerse el uso y destino Que se dará a los mismos.” (subraya ajena al texto)

III. DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA De conformidad con lo establecido en el literal d. del subnumeral 2.9 del Capitulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, se entiende por Fideicomiso de Administración Inmobiliaria de proyectos de construcción, aquél negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y

transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En los fideicomisos inmobiliarios, de acuerdo con la norma en cita, para efectos de la rendición comprobada de cuentas, se deberá enviar a los beneficiarios una memoria que contenga al menos los siguientes datos: Fecha de iniciación de la etapa de construcción del proyecto. - Fecha estimada de terminación de la obra y fecha de entrega de las unidades construidas a los beneficiarios. - Construcciones en curso. - Porcentaje ejecutado de la obra. - Valor de las cuotas aportadas hasta la fecha y valor pendiente por cancelar al fideicomiso por parte suya. - Indicación del incumplimiento por parte de cualquiera de los fideicomitentes de las obligaciones de aportar dinero, previstas en el contrato. - Avance de la obra (en relación con el porcentaje general de obra ejecutada). - Control Presupuestal (comparado con el programa y el ejecutado). - Costo de la unidad construida a la fecha del reporte. - Indicación sobre el comportamiento de la financiación del proyecto (créditos y aportes de fideicomitentes adherentes). - Cambio en el proyecto y/o en las especificaciones. - Reajuste del Presupuesto. “2. RENDICION DE CUENTAS “Para los efectos previstos en los artículos 1234, numeral 80., y 1236, numeral 40., el Código de Comercio, y con el propósito de mantener informados a los beneficiarios - y fideicomitentes en su caso-, de la suerte de los respectivos negocios fiduciarios, así como del desarrollo de la gestión que está desempeñando el fiduciario, este Despacho ha considerado

pertinente impartir las siguientes instrucciones: “2.1 Concepto “De acuerdo con el artículo 1234, numeral So. del Código de Comercio es deber indelegable del fiduciario rendir cuentas comprobadas de su gestión cuando menos cada seis meses. “Para tales efectos, la rendición de cuentas ha de entenderse como aquel informe detallado y pormenorizado de la gestión de los bienes entregados en virtud de un negocio fiduciario, particularmente en aquello que tenga relevancia con la labor ejecutada. “Por lo tanto, la ocurrencia de cualquier hecho de carácter económico, jurídico, administrativo o contable que incida en el desarrollo normal de la labor encomendada, debe informarse señalando las medidas correctivas adoptadas, cuando sean del caso, sin perjuicio de que, para efecto de su necesaria verificación, se acompañen los soportes que documenten la información presentada. “2.2 Negocios fiduciarios “Para los efectos de esta Circular, se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato. “2.3 Carácter indelegable “La rendición de cuentas es indelegable en terceras personas u órganos del fideicomiso, pues ésta es una obligación legal radicada en cabeza de la entidad fiduciaria, teniendo en cuenta que el fideicomitente ha depositado su confianza en el profesionalismo del fiduciario para la realización de la gestión, por lo cual le corresponde rendir las cuentas comprobadas de sus

actuaciones personalmente, entre otras razones, por ser quien ha administrado los bienes fideicomitidos. En tal virtud, es a la sociedad fiduciaria a quien le compete demostrar su cumplimiento en la labor ejecutada, de acuerdo con lo dispuesto en el acto constitutivo y en la ley. ‘2.4 Periodicidad “La rendición de cuentas debe hacerse por lo menos cada seis (6) meses, salvo que las partes contratantes, de común acuerdo o a instancias del fideicomitente, convengan hacerlo en un lapso menor. “Esta obligación debe entenderse, sin perjuicio de la información que el fiduciario debe remitir al fideicomitente o beneficiario sobre las labores o gestiones que desarrolla la entidad fiduciaria, cuando por la naturaleza del negocio fiduciario se requiera una información continua, o cuando por su importancia resulte necesario reporte a los interesados con una periodicidad menor a seis (6) meses. “2.5. A quien debe rendirse cuentas “El numeral 8o. del artículo 1234 del Código de Comercio establece la obligación para el fiduciario de rendirle cuentas al beneficiario cada seis meses, sin embargo, esta norma debe entenderse sin perjuicio del numeral 4o. del artículo 1236 del Código de Comercio, que consagra en favor del fideicomitente el derecho de solicitar al fiduciario rendición de cuentas cuando lo estime necesario. “En caso de que el fiduciario se niegue a rendir cuentas, el fideicomitente o beneficiario puede solicitarlas por vía judicial sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a aquél.”

III. LA CONSULTA Esbozado lo anterior y considerando que el objeto de su consulta indaga sobre la existencia o

no de rendimientos financieros en desarrollo de un negocio fiduciario celebrado con una entidad fiduciaria sometida al proceso de liquidación forzosa, este Despacho, no obstante encontrarse en torno a aspectos eminentemente contractuales, atinentes a una situación de carácter particular frente a la cual carece de competencia esta Superintendencia para emitir concepto, se permite, a título meramente ilustrativo, manifestar lo siguiente: En primer lugar conviene advertir que los denominados rendimientos financieros son, en términos generales, los réditos o mayor valor por la colocación de recursos monetarios que son entregados a una entidad para su manejo, inversión y/o administración en el mercado de capitales de renta fija, en títulos valores o bonos de participación en Fondos, cuyo monto resulta de la aplicación de los factores correspondientes a la inversión de que se trate, incluidos intereses y corrección monetaria, debitados los impuestos respectivos. Tratándose de negocios fiduciarios, llámense contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario, individuales o colectivos [como en el caso de los fondos comunes], el concepto de rendimiento financiero supone la previa entrega o transferencia a una entidad fiduciaria de recursos monetarios, de títulos o valores negociables en el mercado de capitales de renta fija, o de cualesquiera otro tipo de bienes de cuyo manejo o administración se deriven ingresos destinados a ser generadores de rendimientos financieros. Sin perjuicio de lo anterior, es de anotar que en materia de contratos de fiducia mercantil, figura contractual a la que usted alude en su consulta, el procedimiento, modalidad de expedición, monto, coberturas, términos y condiciones de las inversiones que se encomiende

realizar a la sociedad fiduciaria con cargo a los recursos o bienes fideicomitidos, compete definirlas únicamente a las partes del negocio fiduciario, atendiendo lo establecido en el acto constitutivo y/o en las instrucciones impartidas por los fideicomitentes. Ahora bien, como quiera que su consulta se refiere a un patrimonio autónomo derivado de un contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto era el desarrollo y ejecución de un plan de vivienda, al cual ingresó un bien inmueble y no le fueron transferidos recursos monetarios provenientes del fideicomitente, ni de preventas de unidades de construcción, no resulta clara para esta entidad de control la configuración de ‘rendimientos financieros”, dado que éstos refieren a activos cuya movilización o negociación genere los réditos a que hemos venido haciendo referencia. Así las cosas, la inquietud por usted planteada, dado que refiere a aspectos eminentemente contractuales, probatorios y procesales atinentes a una situación de carácter particular frente a la cual carece de competencia esta Superintendencia para emitir concepto, solo podrá ser absuelta en el marco de las condiciones pactadas interpartes en el contrato de fiducia respectivo y en las normas legales y reglamentarias sobre la materia, o acudiendo a los mecanismos de índole arbitral o judicial previstos para resolver controversias o diferencias de interpretación derivadas de una relación contractual. (…).»