SFC - Fondos de inversión colectiva FICs, Fondos de capital privado-FCP, Diferencias Concepto 2016094273-001 del 6 de octubre de 2016 id2016094273

FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA-FICs, FONDOS DE CAPITAL PRIVADO-FCP, DIFERENCIAS Concepto 2016094273-001 del 6 de octubre de 2016

Síntesis: Los elementos diferenciadores entre los FICs y los FCP se decantan a partir de la definición y política de inversión de estos últimos. Del concepto de FCP deviene, a diferencia del común de los fondos, en que estos vehículos de inversión son FICs cerrados “…que deben destinar al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro de Valores y Emisores…” (artículo 3.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010), y así mismo que su política de inversión debe “…estar definida de manera previa y clara en el reglamento y deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de empresas o proyectos en las que se pretenda participar y los criterios para la selección, dentro de los cuales se incluirá información sobre los sectores económicos en que se desarrolla el proyecto y el área geográfica de su localización”

(artículo 3.3.1.1.7, ídem). «(…) consulta elevada en los siguientes términos: “…cuáles son las diferencias entre un fondo de capital privado, una banca de inversión, un fondo de inversión privada y una empresa de inversiones … cuáles son los requisitos y costos que requieren cada uno de los anteriores para registrarlos…”. Sobre el particular, y para resolver el contenido de su consulta, entiende esta Superintendencia que el

sentido de la misma hace referencia a la diferencia entre vehículos de inversión que captan recursos del público bajo la gestión y administración colectiva de éstos a través de una administradora de inversión. Así las cosas, bajo el anterior contexto, la regulación que resulta aplicable es el Decreto 2555 de 2010, Parte 3, mediante el cual el Gobierno Nacional reguló la gestión y administración de los llamados fondos de inversión colectiva y fondos de capital privado, de tal manera que necesariamente se debe partir de lo normado por el artículo 3.1.1.1.1, en armonía con el artículo 3.3.1.1.1 del citado decreto, normas éstas que establecen la habilitación y ejercicio profesional de las sociedades comisionistas de bolsa, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión (SAI), en lo relacionado con la autorización legal para verificar la gestión y administración de tales productos. I Referencia a las sociedades administradoras de inversión (SAI) Las SAI, de conformidad con el Decreto 384 de 1980, son entidades “…que tienen por objeto social único recibir en dinero suscripciones del público con el fin de constituir y administrar, conforme a las disposiciones del presente Decreto, un fondo de inversión… Fondo de inversión es el integrado por los valores de que trata el artículo 12 de este Decreto y organizado de conformidad con las disposiciones en él contenidas.” (Se resalta). En cuanto a los requisitos de constitución de las SAI, no de registro como Usted lo anota, como para cualquier entidad vigilada por esta Superintendencia, debe tenerse en cuenta el artículo 22 de la Ley 964

de 2005 y los artículos 53, 54 y 71 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), sin que conlleve costo alguno para los solicitantes. Ahora bien, el artículo 53 del EOSF menciona lo siguiente en relación a la forma social que deberán adoptar las entidades que conforme a la ley han de quedar sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia. Dicho texto menciona, que las mismas se “…constituirán bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas, con excepción de los bancos y compañías de seguros del exterior que operen en el país por medio de sucursales, las cuales podrán operar bajo la forma jurídica que tengan…”. En este sentido, una sociedad que pretenda constituir una SAI deberá asumir la forma social que menciona la norma, paso previo a la solicitud de constitución que se eleve ante este Organismo de Supervisión. Para dicho trámite, es menester tener en cuenta que, en principio, cualquier persona puede ser accionista de una SAI, siempre que se acredite como lo indica el numeral 5° del artículo 53 del EOSF el “…carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera”. En todo caso esta Superintendencia se abstendrá de autorizar la participación en calidad de accionistas o de directivos de las siguientes personas (EOSF, artículo 53, numeral 5, literales a, b, c y d): • Las que hayan cometido delitos contra el patrimonio económico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito y los establecidos en los Capítulos Segundo al Título X y Segundo del Título XIII del Libro

Segundo del Código Penal y las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen. • Aquellas personas a las cuales se haya declarado la extinción de dominio de conformidad con la Ley 333 de 1996, cuando hayan participado en la realización de conductas a que hace referencia el artículo 2 de dicha ley. • Las sancionadas por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito. • Aquellas que sean o hayan sido responsables del mal manejo de los negocios de la institución en cuya dirección o administración hayan intervenido. • Es dable indicar, que el Superintendente Financiero podrá abstenerse de autorizar la participación de los administradores y revisores fiscales que se hubieran encontrando desempeñando dichos cargos en entidades donde se haya decretado la toma de posesión, el término para computar dicha sanción es de 5 años, contados a partir de la fecha en que se tomó posesión de la entidad. En adición, dentro de los requisitos que se deben cumplir para la autorización de la constitución de una SAI, son necesarios los siguientes:

1. El número mínimo de accionistas: El número mínimo de accionistas con el que podrá funcionar una sociedad anónima corresponde según lo dispone el artículo 374 del Código de Comercio a cinco (5) socios.

2. El mínimo de capital pagado: De conformidad con el literal b) del numeral 3. del artículo 53 del EOSF, en concordancia con el Decreto 2304 de 1996, no puede ser inferior a los montos mínimos de capital requeridos por esta Superintendencia, el cual para el año 2015 se encontraba en la suma de $2.464..000.000,oo según lo dispuesto por el artículo 3 del mencionado Decreto 2304, sin que a la fecha

se haya expedido instructivo alguno de esta entidad para el año 2016, y cuyo cálculo corresponde al valor indicado más el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del año 2015.

3. La estructura que debe adoptarse (tipo de sociedad y de órganos de administración): Como ya se mencionó anteriormente el tipo de sociedad que debe adoptar es el de sociedad anónima, sobre los órganos de administración es pertinente indicar que no se exige una organización administrativa particular. Al respecto se sugiere el estudio de los artículos que regulan a los órganos de administración en la sociedad anónima y que se encuentran comprendidos entre los artículos 419 al 444 del Código de

Comercio.

4. Las condiciones profesionales que deben tener los administradores: Las personas que participen en la dirección y administración de una SAI, deben acreditar responsabilidad, idoneidad, carácter y solvencia patrimonial y no estar incursos en alguna de las causales señaladas en el artículo 53, numeral 5 del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Respecto a los directores y miembros de junta, el Código País en la Medida N° 15 establece: “Se recomienda que la designación como director recaiga únicamente sobre aquellas personas que cumplan con los requisitos de trayectoria profesional, formación académica y de experiencia, para el mejor desarrollo de sus funciones”. Adicionalmente la Superintendencia Financiera, ha exigido a los postulados la acreditación de experiencia relacionada con administración y manejo de riesgos, sea esta académica o laboral. Finalmente, es dable indicar que la acreditación de la documentación requerida legalmente para la

constitución de una SAI se realiza a través de medios físicos ante la Superintendencia Financiera una vez se presenta la solicitud. Para mayor información se sugiere la consulta en la página web de esta Entidad del Formato 147 correspondiente a la “Constitución de Entidades”. Allí se mencionan los documentos que se deben presentar para dicho trámite. II Referencia sobre los productos gestionados y administrados por las SAI (fondos de inversión colectiva (FICs) y fondos de capital privado) A partir del Decreto 384 de 1980 y de la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010, dentro de las operaciones autorizadas a las SAI, se encuentran la de constituir, gestionar y administrar productos conforme a la normatividad vigente (FICs y fondos especiales -v. gr. fondos bursátiles, fondos de inversión colectiva inmobiliarios y FCP-). Vale anotar, que esta Superintendencia no cobra valor alguno por la solicitud. De tal modo que en el evento en que la normatividad aplicable exija trámite de autorización por este organismo de control, sólo se requiere que se adelante por parte de las sociedades autorizadas -arriba indicadas, incluyendo las SAIel respectivo procedimiento de autorización legal para cada uno de los productos requerido en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010.

1. De los FICs y los FCP (elementos comunes).

Conforme a lo establecido por el artículo 3.1.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010, “…se entiende por fondo de inversión colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez el fondo entre en

operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos”. Dentro de esa definición, se encasillan también los FCP, toda vez que al tenor de lo normado por el artículo 3.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 “Los fondos de capital privado son fondos de inversión colectiva cerrados…”. A partir de lo anterior y conforme a la definición antedicha, es claro que tanto los FICs como los FCP tienen algunos elementos comunes, veamos: a) Como de la definición de que trata el citado artículo 3.1.1.2.1 se desprende, en los FICs, por ende en cuanto corresponde a FCP, se presenta una captación legal en los términos indicados frente a la inversión, la que se encuentra íntimamente relacionada con la gestión y la administración del producto y/o del portafolio. b) Este mecanismo o vehículo de administración y de captación de dineros del público es del todo lícito como ya fue referido, conforme lo establece el Decreto 2555 de 2010 (Parte 3) para las sociedades referidas en el artículo 3.1.1.1.1, en armonía con el artículo 3.3.1.1.1 del citado decreto. c) El mecanismo o vehículo de administración y de captación, según lo dispone el artículos 3.1.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010, se suscita de forma masiva y habitual. Sin embargo sobre este aspecto, al tenor de lo establecido por el mencionado artículo 3.1.1.2.1, es

pertinente precisar: • En los FICs y en los FCP existe per se la inclusión de dos o más inversionistas, por ende una pluralidad de aportantes. Como ya fue referido, según lo establece el artículo 3.1.1.6.1 del Decreto 2555 de 2010, podrán ser inversionistas en los FICs todas las personas que entreguen, de forma efectiva, recursos para ser administrados y/o gestionados de forma colectiva de acuerdo con la política de inversión dispuesta para el vehículo de inversión. • En este tipo de mecanismo o vehículo de captación se da una administración y/o gestión colectiva de recursos. Si bien las aportaciones de recursos se dan de manera individual por cada inversionista, ellas ingresan a un patrimonio independiente y separado, y/o portafolio (de tipo segregado – artículo 3.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010) para ser administrados y/o gestionados conjuntamente por la sociedad administradora. • Así mismo, se presenta una obtención colectiva de resultados económicos. Ello implica, que los beneficios, ya sean positivos o negativos, considerando los riesgos especulativos que se involucran se repartirán a pro rata frente a los inversionistas que conforman el portafolio de inversión. • Del mismo modo, por regla general, los contratos por versar sobre una misma causa, un mismo objeto, y en especial una misma política de inversión, son de carácter adhesivo, lo que también involucra la prestación masiva del servicio a través de unos reglamentos en formatos similares y homogéneos en su naturaleza, estructura, derechos y obligaciones.

2. De los FICs y los FCP (elementos diferenciadores).

Los elementos diferenciadores entre los FICs y los FCP se decantan a partir de la definición y política de inversión de estos últimos. De hecho, del concepto de FCP deviene, a diferencia del común de los fondos, en que estos vehículos de inversión son FICs cerrados “…que deben destinar al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro de Valores y Emisores…” (artículo 3.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010), y así mismo que su política de inversión debe “…estar definida de manera previa y clara en el reglamento y deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de empresas o proyectos en las que se pretenda participar y los criterios para la selección, dentro de los cuales se incluirá información sobre los sectores económicos en que se desarrolla el proyecto y el área geográfica de su localización” (se resalta, artículo 3.3.1.1.7, ídem). Ahora bien, dentro de las principales diferencias entre los FICs y los FCP se destacan: PRINCIPALES DIFERENCIAS FICs FCP Constitución y trámite ante la Requiere autorización de la SFC, la No requiere autorización de la SFC, Superintendencia Financiera cual se otorga si reúne los requisitos pero debe allegar la documentación enunciada en el artículo 3.1.1.3.1 y (SFC) del artículo 3.1.1.3.1 del Decreto el reglamento en los términos del 2555 de 2010. artículo 3.3.1.1.12 del Decreto 2555

de 2010. Tipos de FICs y FCP Abiertos (con o sin pacto de Cerrados. permanencia) y cerrados. En cuanto al monto mínimo total No inferior a 2.600 SMLMV No inferior a 1.200 SMLMV de participaciones En cuanto al monto mínimo de Varía dependiendo lo establecido en 600 SMLMV participación por inversionista el reglamento del FIC En cuanto a su política de Los valores porcentuales y el total de El 66,66% del total de sus activos, inversión los activos admisibles varían como mínimo deben ser invertidos dependiendo de la estructuración del en empresas o proyectos. FIC En cuanto a sus unidades de Pueden o no ser valores Necesariamente son valores. participación dependiendo de la naturaleza y la estructuración del FIC En cuanto a prohibiciones Aplican las establecidas en el artículo El artículo 3.1.1.10.1 del Decreto aplicables a la sociedad 3.1.1.10.1 del Decreto 2555 de 2010. 2555 de 2010 aplica a los FCP, administradora salvo los numerales 3, 17 y 18. Tampoco le son aplicables los numerales 4, en cuanto se refiere a la contratación de un gestor profesional y, 11 y 19, siempre y cuando el comité de vigilancia lo haya autorizado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 3.3.1.1.25 del decreto en cita. En cuanto a situaciones Aplican las establecidas en el artículo Se deben revelar y administrar las generadoras de conflictos de 3.1.1.10.2 del Decreto 2555 de 2010. situaciones generadoras de

interés conflictos de interés previstas en el artículo 3.1.1.10.2 del Decreto 2555 de 2010, pero el administrador no está sujeto a los requisitos y límites allí previstos. En cuanto a la calidad y Se consideran administradores en los Si el FCP tiene gestor profesional, nombramiento de los miembros términos del artículo 22 de la Ley 222 éste nombrará los miembros del del comité de inversiones comité y no serán considerados de 1995, si son elegidos por la administradores de la sociedad sociedad administradora. De ser administradora. elegidos por el gestor externo o el gestor extranjero no son considerados administradores, en tanto la responsabilidad recae directamente en los gestores. En cuanto a la responsabilidad Puede recaer en la sociedad Si el FCP cuenta con un gestor por las decisiones de inversión administradora, los miembros de profesional, la responsabilidad junta directiva, el gerente del FIC y recae sobre él. los miembros del comité de inversiones. De igual manera, la responsabilidad puede recaer en el gestor externo o el gestor extranjero III Referencia al concepto de banca de inversión Sobre este particular, nos permitimos señalar lo que esta Superintendencia anotó en Concepto 2011002436001 del 28 de febrero de 2011, así: “…Al respecto, se precisa anotar que la expresión banca de inversión no corresponde a un tipo o especie de entidades vigiladas por esta Superintendencia sino que atiende a la descripción genérica de una actividad que puede definirse como una gestión de asesoría o consultoría en materia financiera1 , no relacionada con

las operaciones de la banca comercial dedicada a la intermediación de recursos del público (captación o colocación). Así las cosas, entendida la banca de inversión como una actividad de estricta asesoría financiera, por sí misma no requiere para su desarrollo de autorización por parte de esta Superintendencia, circunstancia que hace posible que en el mercado colombiano operen diferentes sociedades comerciales o empresas, bien nacionales o extranjeras, dedicadas a la actividad de banca de inversión. No obstante, resulta pertinente anotar que entre la gama de instituciones sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, las siguientes tienen autorizado realizar en desarrollo de su objeto social, actividades que han caracterizado tradicionalmente a la denominada banca de inversión: a) Las Corporaciones Financieras, cuyo objeto fundamental es la movilización de recursos y la asignación de capital para promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de cualquier tipo de empresas (artículos 11 y 12 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 1 “…la banca de inversión es un instrumento que permite la solución de situaciones mediante estrategias no relacionadas con la banca comercial. En este orden de ideas, la banca de inversión tiene varias características: Ofrece una asesoría financiera que orienta a sus clientes para el logro de objetivos estratégicos. Es un canal a través del cual confluyen los proveedores y usuarios del capital. La banca de inversión procura soluciones a sus clientes utilizando el mecanismo conocido como “ingeniería financiera”, la cual contempla el diseño, desarrollo y puesta en práctica de instrumentos y procesos financieros novedosos a través de la formulación

de soluciones creativas. “…el banquero de inversión debe ofrecer a su cliente una adecuada orientación y debe presentar con claridad las ventajas y desventajas de una figura, para que la decisión sea realizada sobre una base objetiva y adecuada. “…la banca de inversión exige el manejo de amplia información sobre aspectos financieros, económicos, tributarios, jurídicos, ambientales, entre otros, ya que cualquiera de estas variantes puede afectar negativamente la implementación de una solución financiera”. Ricardo Durán Vinazco, Project Finance y emisión de títulos. Dos alternativas de Financiación. Docencia y Derecho. Universidad Santo Tomás. Bogotá 2006, pág. 90. b) Las Sociedades Fiduciarias, las cuales, de acuerdo con el artículo 29, numeral 1, literal f del citado estatuto, pueden prestar servicios de asesoría financiera, entendida como una simple consejería, sin que ello implique que les esté permitido celebrar otras operaciones que se identifican con la ejecución de la denominada banca de inversión, tales como otorgar financiación para proyectos e inyectar capital a las empresas; y c) Las Sociedades Comisionistas de Bolsa de Valores, profesionales que en materia de banca de inversión tienen permitido ofrecer a sus clientes los servicios de administración de valores y asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales (artículos 2.9.6.1.1 - 2.9.6.1.2 y 2.9.8.1.1 - 2.9.8.1.2 del Decreto Único 2555 de 2010). De igual forma, se precisa anotar que conforme a lo ordenado en los artículos 7.1.1.1.3 y siguientes del

citado Decreto Único, la asesoría de cualquier orden para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros se considera operación de intermediación de valores y solamente podrá ser realizada por entidades sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, de conformidad con las funciones, actividades, deberes y obligaciones que le competen a los diferentes intermediarios de valores2 en desarrollo de su respectivo objeto legal. Señalados los anteriores lineamientos es importante que en la creación de una firma de banca de inversión no sometida a la supervisión de esta Superintendencia, las personas interesadas deban cerciorarse que las actividades orientadas a la “estructuración de toda la negociación” no involucren operaciones exclusivas de entidades sujetas a la supervisión de este Organismo de control. En caso contrario, su constitución se regirá por las normas consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para las entidades vigiladas (Decreto 663 de 1993), particularmente sus artículos 533 (aplicable a las sociedades comisionistas por remisión expresa del artículo 22 de la Ley 964 de 2005) y 80 numeral 14; en la Ley 510 de 1999 artículo 53 y en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), Título Primero, Capítulo I; disposiciones que señalan en su orden: los requisitos y el procedimiento que se debe seguir para su constitución, los montos de capitales mínimos requeridos por cada tipo de institución vigilada y las condiciones requeridas para la organización de dichas instituciones…”. (…).»

2 Concepto 2008039332-003 de agosto 25 de 2008, mediante el cual esta Superintendencia se pronunció respecto de las entidades que ostentan la calidad de intermediarios de valores. 3 Modificado por el artículo 66 de la Ley 1328 de 2009. 4 Modificado por el artículo 16 de la Ley 795 de 2003.