SFC - Fraude a través de canales electrónicos id2020151376

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2020151376-269000

Fecha: 2022-08-10 20:17 Sec.día1155

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES

JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2020151376-269-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2020-1539

Demandante : GIOVANNA CAROLINA TORO GOMEZ

Demandados : ALIANZA FIDUCIARIA S.A.

Anexos : En atención a lo expuesto en audiencia anterior, y de cara a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 373 del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita.

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 02 de julio de 2020 a través de apoderada judicial, los sujetos que se relacionan en el siguiente cuadro, en la calidad de beneficiarios de área de cada una de las unidades inmobiliarias respectivas dentro del proyecto inmobiliario denominado FIDECOMISO

GIOCO, administrado por ALIANZA FIDUCIARIA S.A, solicitan de la sociedad fiduciaria la devolución de los recursos aportados, aduciendo que esta no cumplió con la verificación de las condiciones de giro, particularmente lo relacionado con la financiación del proyecto, entendiendo esta como la necesidad de un crédito constructor otorgado por una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), y no por un fondo extranjero; así, como las obligaciones de información, debida diligencia, previsión y asesoría que le compete a un profesional desarrollar en el marco del contrato de Fiducia Inmobiliaria, proyecto inmobiliario en el que participa como fideicomitente gerente AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Además, solicita los intereses remuneratorios en favor de cada uno de los aportantes desde el 01 enero de 2017 al 30 de septiembre de 2018 y moratorios desde el 1° de octubre de 2018 al 30 de julio del 2020, y que se le condene en costas; cuantía que en su totalidad se determinó por el valor de $5.858.581.679,56. Suma que deberá incrementarse, de acuerdo con el cálculo de intereses moratorios que se efectúe al momento del pago. Beneficiario De Contrato de Encargo Unidad Valor del Aporte Área Fiduciario Inmobiliaria Giovanna Encargo fiduciario número Apto 216 $22.708.780,00.

Carolina Toro 3263-5 del 16 de junio de Gómez 2015 Mario Alexander carolinatorog@hotmail.com Agudelo Roncancio marioagudelo23@hotmail.co m Beatriz Eugenia Encargo Fiduciario número Apto 203 $84.829.979,00 González 1140-1 Vergara Csantamaria26@hotmail.com Carolina Patricia Santamaria Gonzalez Dora Carolina Encargo fiduciario número Apto 207 $82.481.300,00 Alfaro Alfaro 1154-4 Del 2 de diciembre de 2014 y otrosí celebrado el 14 de julio 2017 dora.alfaro@gmail.com Ileana Margarita Encargo Fiduciario número Apto 212 $61.355.172,00 Iguaran Salinas 3246-6 celebrado el 04-052015 y OTROSÍ suscrito en el 2016 ileanaigua@hotmail.com Robinson Cesión de Jahiler Antonio Apto 302 $17.056.834,50 Valencia Díaz tapia a ellos dos del 20 de enero de 2017 Jaime Eduardo Gutiérrez Ochoa Grace Patricia Encargo fiduciario 1132-2 Apto 505 $33.796.000,00 Sánchez Angulo 2 de diciembre de 2014 y otrosi @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Ruth J Paez carlosm0811@hotmail.com Agudelo gracepatricia82@yahoo.com Carlos Mario Moreno Vergara gpaez@une.net.co

Gustavo Ernesto Páez Agudelo Gustavo Encargo fiduciario numero Apto 806 Ernesto Páez 1134 Agudelo Carlos Mario Encargo fiduciario 1131-1 2 de Apto 405 $29.039.800,00 Moreno Vergara diciembre de 2014 Amanda Paez carlosm0811@hotmail.com Leonor Encargo fiduciario 11 36-4 Apto 406 $80.000.000,00 Candelaria del 2 de diciembre de 2014 Bornacelli de leoborna@hotmail.com Baute Diana Carolina Encargo fiduciario numero Apto 408 $28.429.750,00 Hernández 1856-9 del 16 de enero de Ospina 2015 Y si firmaron otrosi ampliando Leonardo Julio CG– en el año 2016 Sampayo Naza ingeneriafinanciera@hotmail. com carolinahernandezo@hotmail. com Diana Carolina Encargo fiduciario 1855-6 del Apto 1905 $21.494.250,00 Hernández 16 de enero de 2015.Otrosi 6 Ospina de abril de 2016 ampliado CG Leila Angela Encargo fiduciario 3317-1 del Apto 810 $30.283.000,00 Mlayes Haddad 18 de nov de 2015 Leyla.mlayes@gmail.com Favio Andres Rincon faviorincon@gmail.com Francisco José Encargo fiduciario 3239-8 del Apto 411 $73.010.716,00. Müller González 30 de abril de 2015 Franjose74@hotmail.com Yenitse Rivero yenitserivero@hotmail.com Izquierdo

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www.superfinanciera.gov.co Manuel Enrique Encargo fiduciario 3249-3 del Apto 512 $62.668.224 Camargo 29 de abril de 2015. Otrosi del Quintero 9 de abril de 2016 amplia tiempo para CG Mecamargo26@hotmail.com Manuel Enrique Encargo fiduciario 3262-6 del Apto 812 $ Camargo 4 de junio de 2015.Otrosi 09 75.441.552,00. Quintero de abril de 2016 amplia CG. Otrosi que incluye deposito en agosto de 2016 Leonor Clareth Encargo fiduciario 1149-6 del Apto 704 $226.550.000,0 Castiblanco 2 de diciembre de 2014 0 Coba leonorcastiblanco@hotmail.c om Jury Gisella Encargo fiduciario 3318-0 Apto 916 $160.000.000,0 Martínez Del 15 de diciembre de 2015 0 Rodríguez Jurymartinez14@hotmail.com Lina Marcela Encargo fiduciario 18686 del Apto 908 $50.702.150,00. Reina Jiménez 29 de diciembre de 2014 Escritura Publica 014 de reinamarce@yahoo.com 2016 de Marleny Jimenez Pablo Barros Encargo fiduciario Apto 1104 $113.233.821,0 Amaya 10045001878 0 Faridi Stephanie Encargo fiduciario 3319-1 del Apto 1016 $160.000.000,0

Martínez 3 diciembre de 2015 0 Rodríguez Faridmartinez0920@gmail.co m Carlos Alberto Encargo fiduciario 1883 Apto 1101 $91.370.699,00. López Ortiz comexcolombia@gmail.com Numa Pompilio Le cede GELPRO el 8 de Apto 1006 $30.010.000,00. mayo de 2016 encargo fiduciario 1159-7 Sandra Patricia Encargo fiduciario 1160 -3 del Apto 706 $29.573.038,00 Bermúdez 2 de diciembre de 2014 Pacheco Sandra.bermudezpa@ma.co m Liliana Patricia Encargo fiduciario 3265 Apto 1116 $36.515.000,00 Pinedo Sierra Fabio Enrique Encargo fiduciario 3306-1 Apto 315 51.300.000,00. Gómez Forero @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Fabio.gomez@giproyectos.co Nancy Janneth m y Villamil Gordillo nancyjvillamilg@hotmail.com Krystel Pauline Encargo fiduciario 3327 Apto 1216 $ 21.555.850,50 Romero andresmo85@gmail.com Hernández 2021 denaconexiones@hotmail.co Andrés Mauricio m Montañez kristelromero@gmail.com Pedraza Ronald William Encargo fiduciario 3286 Apto 1301 $87.070.217,00.

Ocampo Peñaloza Diana Carolina Encargo fiduciario 1876 Apto 1308 $45.024.352,00 Ospino Nieto Carlos Andres Martinez Yépez Ernesto Mora Encargo fiduciario 1847-5 del Apto 1314 $106.455.000,0 Correa 2 de diciembre de 2014 0 Y otrosi ampliación CG de 2016 Emorac71@hotmail.com Andrés Encargo fiduciario 1848-4 del Apto 1408. $219.161.847,0 Obregón 16 de marzo de 2015 0 Angueyra Andres.obregon@me.com Maria Fernanda info@coneioncartagena.com Gonzalez Moncada Javier Alfonso Encargo fiduciario 3338-6 del Apto 1601. $46.890.000,00 Siado 23 de abril de 2016.Otrosi Sarmiento modifi forma de pago de aportes 18 de octubre de 2017 javiersiado@gmail.com Erika Karina Encargo fiduciario 18792 del Apto 1609 $108.867.351,0 Tapias Lafaurie 4 de septiembre de 2015 0. erikatapias@gmail.com Irina Isabel Encargo fiduciario 1135-1 del Apto 1704 $57.866.500,00 Acuña Higgins 2 de dicimebre de 2014. Otrosi 30 de marzo de 2016 forma de pago de aportes irinaacuna@hotmail.com @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Oscar Andrés Encargo fiduciario 3323 – 0 Apto 1712 81.300.000,00 Blanco Rivera del 5 de enero de 2016 oblanco@netco.la Carolina Encargo fiduciario 1140 Apto 203 Patricia Santamaria Gonzalez Beatriz E Gonzalez Catherine María Encargo fiduciario 3302-9 del Apto 1816 $68.000.000,00 Pérez Chavarro 23 de octubre de 2015 Catherine.perez@sap.com Carlos Roberto Encargo fiduciario 3303-8 del Apto 1716 $61.871.662,00 Naranjo Parada 16 de octubre de 2015 o_naranjo@hotmail.com Felix Arturo Encargo fiduciario 1840-0 del Apto 1806 $ 34.020.633,00 Cruz Ramos p 2 de diciembre de 2014. Otros 29 de abril de 2016 a la forma de pago de aportes Arturocruz37@yahoo.es Comercializador Encargo fiduciario 1845-5 del Apto 1705. $44.416.283,00 a Omy 2 de diciembre de 2014.Otrosi Barranquilla y forma de pago aportes 16 de Cia Ltda RL agosto de 2016 Yomaida Ariza Comer_omy@hotmail.com Eduardo Encargo fiduciario 1861-7 del Apto 601 $32.000.000,00 Enrique 10 de marzo de 2015 Cervantes kikecer@hotmail.com Echeverría Peticiones que giran en torno a irregularidades en la verificación de las condiciones de giro, en las que se le cuestiona a la sociedad fiduciaria, los siguientes incumplimientos: i) La carencia de

fecha en el estudio de títulos del inmueble donde se va a desarrollar el proyecto, y que la tarjeta profesional del abogado está escrita a mano, ii) La vigencia de las licencias para el proyecto, iii) incluir como contratos de vinculación, las 46 unidades inmobiliarias canjeables al Grupo Construye S.A, quien fue el aportante del lote para el proyecto, iii) la aceptación de trust que se encuentra constituido en Hong Kong a cargo del fideicomitente gerente y promotor, entidad que no es vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, quien no desembolsó recurso alguno, para que posteriormente el fideicomiso adquiriera el 11 de enero de 2017 un crédito constructor con la entidad financiera Bancolombia por valor de $ 37.000.000.0000, de los cuales solo se desembolsaron $2.000.000.000, iv) la pertinencia de los giros al fideicomitente @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co constructor, y él envió de los informes de interventoría del proyecto, v) la falta de rendición de cuentas para obtener información del proyecto, y v) la falta de asesoría. Revisado el plenario la demanda se inadmitió el 23 de julio de 2020 (derivado 05 del expediente digital), la cual fue subsanada en oportunidad legal (derivado 11); y, en consecuencia, se admite el 13 de agosto de 2020 en la que se vincula al patrimonio autónomo FIDEICOMISO GIOCO,

quien actúa bajo la representación y vocería de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. (derivado 12). Una vez se notificó la sociedad fiduciaria formuló recurso de reposición resuelto mediante providencia del 19 de octubre de 2020 visibles en los derivados 20, 21 y 27 del expediente digital. A su turno el Fideicomiso Gioco en oportunidad legal, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que propuso como medios exceptivos los siguientes (derivado 26 del expediente digital): 1. “Voluntad de cumplir por parte de mi poderdante

2. Mora de los accionantes (excepción de contrato no cumplido)

3. Culpa de otros

4. Hechos imprevisibles” Por otro lado, la sociedad fiduciaria manifestó los siguientes medios exceptivos (derivado 28

y 29 del expediente digital):

A. “INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA DECLARATORIA

DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE ALIANZA.

B. LA FIDUCIARIA, UNA ENTIDAD FINANCIERA DE OBJETO SOCIAL REGULADO Y

LIMITADO, Y LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL.

C. LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS DETERMINAN LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR ALIANZA Y EL FIDEICOMITENTE. EL APORTE DEL INMUEBLE FUE EFECTUADO Y EN NINGÚN MOMENTO LA FIDUCIARIA HA TENIDO LA

TENENCIA DEL MISMO.

D. LA MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE FIDUCIA, SU ALCANCE OBLIGACIONAL.

LOS EVENTOS DESCRITOS EN LA DEMANDA NO SON IMPUTABLES A ALIANZA

FIDUCIARIA.

E. LAS OBLIGACIONES A CARGO DE AVI STRATEGIC INVESTMENT COMO

FIDEICOMITENTE APORTANTE Y, ADEMÁS, FIDEICOMITENTE GERENTE,

FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR Y FIDEICOMITENTE PROMOTOR.

F. LAS INSTRUCCIONES IMPARTIDAS A LA FIDUCIARIA Y LAS OBLIGACIONES

ASUMIDAS POR ALIANZA DENTRO DEL NEGOCIO JURÍDICO.

G. LOS DEMANDANTES, COMO BENEFICIARIOS DE ÁREA, CONOCIERON Y

ACEPTARON LA MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE FIDUCIA Y EL ROL DETERMINADO Y ESPECÍFICO DE ALIANZA FIDUCIARIA. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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H. ALIANZA FIDUCIARIA NO ES JUEZ DEL CONTRATO, NO PUEDE DIRIMIR

DIFERENCIAS ENTRE LOS FIDEICOMITENTES, LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA Y

DEMÁS GRUPOS DE INTERÉS

I. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR ALIANZA

J. LAS CONDICIONES DE GIRO SE DECLARAN DE ACUERDO CON LA

INFORMACIÓN REMITIDA Y NO PUEDEN SER NUEVAMENTE VALORADAS POR

CAMBIOS POSTERIORES OBSERVADOS EN LA ETAPA OPERATIVA

K. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE GIRO DE ACUERDO CON LA

ACREDITACIÓN FINANCIERA EFECTUADA POR EL FIDEICOMITENTE GERENTE

Y EL INTERVENTOR.

L. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE GIRO. EL FIDEICOMISO TENIA

INTERVENTOR.

M. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE GIRO. EL PROYECTO INMOBILIARIO

CONTABA CON LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN CON ANTERIORIDAD AL

DECRETO DE LAS CONDICIONES DE GIRO

N. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE GIRO. AL MOMENTO DE

ACREDITACIÓN DE DICHAS CONDICIONES SE TENÍAN LOS CONTRATOS DE

VINCULACIÓN REQUERIDOS CONTRACTUALMENTE, LAS UNIDADES DADAS AL

FIDEICOMITENTE APORTANTE HACIAN PARTE DEL CALCULO PARA LA

DETERMINACIÓN DE LAS CONDICIONES DE GIRO

O. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE GIRO. EL FIDEICOMITENTE

GERENTE REMITIÓ OPORTUNAMENTE EL ESTUDIO DE TÍTULOS DEL

INMUEBLE.

P. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE GIRO. EL FIDEICOMITENTE

GERENTE ACREDITO LA CAPACIDAD DE PAGO FINANCIERA CON RECURSOS

PROPIOS A TRAVÉS DE FINANCIACIÓN DIRECTA AL FIDEICOMITENTE.

Q. CRÉDITO CONSTRUCTOR DE BANCOLOMBIA, PRUEBA FEHACIENTEMENTE LA SERIEDAD Y VIABILIDAD FINANCIERA PARA LA FECHA EN QUE SE CUMPLIERON

LAS CONDICIONES DE GIRO

R. LA VIABILIDAD FINANCIERA SE ACREDITA EN ATENCIÓN AL FLUJO DE CAJA

FUTURO DEL PROYECTO Y SUS FUENTES DE FINANCIACIÓN Y NO CON LA

EXISTENCIA EFECTIVA DE LA TOTALIDAD DE LOS RECURSOS

S. LOS GIROS EFECTUADOS CON OCASIÓN DEL FIDEICOMISO GIOCO SE HAN

REALIZADO DE ACUERDO CON LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA

Y CON PREVIA AUTORIZACIÓN DEL INTERVENTOR

T. LOS INFORMES DE INTERVENTORÍA RECIBIDOS CON OCASIÓN DEL FIDEICOMISO GIOCO Y LAS GESTIONES DE ALIANZA FIDUCIARIA EN RELACIÓN CON LA INTERVENTORÍA @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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U. LA DILIGENCIA DE ALIANZA FIDUCIARIA, INCLUSO HA DESBORDADO LAS OBLIGACIONES A SU CARGO, ANTE LAS DIFICULTADES DEL FIDEICOMISO GIOCO DEBIDO A LA DECISIÓN DE BANCOLOMBIA DE NO DESEMBOLSAR LOS RECURSOS

V. CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR PARTE DE ALIANZA

FIDUCIARIA, Y LAS DETALLADAS RENDICIONES DE CUENTAS, LOS OPORTUNOS Y PORMENORIZADOS COMUNICACIONES E INFORMES A LOS BENEFICIARIOS DE ÁREAS Y LAS CLARAS Y COMPLETAS RESPUESTAS A LOS DERECHOS DE

PETICIÓN

W. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE ALIANZA FIDUCIARIA,

COMO SOCIEDAD PROPIAMENTE DICHA

X. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA. FIDEICOMISO GIOCO QUIEN

DEBE EFECTUAR LA RESTITUCION DE APORTES EN CASO DE CONDENA.

Y. CONDUCTA DE ALIANZA FIDUCIARIA FUE DILIGENTE Y DE BUENA FE

Z. INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD AA. AUSENCIA DE SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE FIDUCIA Y POR ENDE DE LAS DEMANDADAS BB. AUSENCIA DE NEXO CAUSAL. EL CONTRATO DE FIDUCIA NO ES UN

CONTRATO DE ASEGURAMIENTO, GARANTÍA, AVAL O CODEUDOR DE LAS

OBLIGACIONES DE TERCEROS. LA FIDUCIARIA NO GARANTIZA EL ÉXITO.

CC. AUSENCIA DE NEXO CAUSAL Y FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA. LO QUE SE PRETENDE ES LA ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDADES Y RIESGOS POR

ALIANZA QUE NO REFLEJAN LA REMUNERACIÓN ESTABLECIDA Y QUE

IMPLICARÍAN QUE LA FIDUCIARIA ASUMIERA TODOS LOS RIESGOS Y

OBLIGACIONES DEL CONSTRUCTOR, DEL INTERVENTOR FINANCIERO Y LOS

RIESGOS DEL CAMBIO DE MERCADO DD. LAS POSIBILIDADES CONTRACTUALES DE LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA EE. LA IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS REMUNERATORIO A LA LUZ DEL MARCO

CONTRACTUAL

FF.IMPROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS. ALIANZA FIDUCIARIA NO ESTA EN

MORA CON NINGUNA DE SUS OBLIGACIONES

GG. IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR MORA DE LOS

BENEFICIARIOS DE ÁREA AQUÍ DEMANDANTES

HH. EMBARGO JUDICIAL. HACE IMPROCEDENTE EL COBRO DE INTERESES

MORATORIOS, PUES NO HAY MORA IMPUTABLE.

II. PRESCRIPCION Y CADUCIDAD DE LA ACCION Adicionalmente, la sociedad fiduciaria procedió a llamar en garantía a las aseguradoras Previsora S.A. y Zúrich Colombia Seguros S.A., en razón a la Póliza 1001079 - expedida en coaseguro ‘Anexo de Indemnización Profesional’ - Capítulo Segundo, quienes se pronunciaron @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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www.superfinanciera.gov.co en oportunidad legal conforme a lo expresado en documento visible a derivado 40 y 39 respectivamente. Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora quien se pronunció (cfr. Derivado 30 y 31). CONSIDERACIONES Previo a introducirnos al objeto del litigio, se analizará los medios exceptivos formulados por la sociedad fiduciaria en nombre propio asociados al cumplimiento de los requisitos procesales de la acción, y que en el evento en que se encuentren acreditados, resultarían despachadas desfavorablemente las peticiones invocadas en el marco de la presente acción.

1. LA SOLICITUD PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Argumenta el apoderado de la Fiduciaria a título institucional que la acción se encuentra prescrita

o caducada, debido a que la demanda se presentó vencido el término de un año concebido en el art. 58 de la Ley 1480 de 2011, conteo que empezó a partir de la ocurrencia de los hechos, señalando que la premisa normativa aplicable se enmarca en la garantía de un servicio prestado con ocasión a una relación contractual. Para desatar el argumento y analizar la interpretación formada por el apoderado, resulta relevante acudir a la disposición normativa, la cual preceptúa en su numeral tercero, que: “Las demandas para efectividad de garantía, deberán presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la expiración de la garantía y las controversias netamente contractuales, a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato, (sic) En los demás casos, deberán presentarse a más tardar dentro del año siguiente a que el consumidor tenga conocimiento de los hechos que motivaron la reclamación. En cualquier caso, deberá aportarse prueba de que la reclamación fue efectuada durante la vigencia de la garantía”. (subrayado y negrita fuera de la norma original). En estos términos tenemos que los fenómenos invocados son mecanismos procesales de origen legal que determinan límites al ejercicio del derecho, sancionando la inactividad del sujeto procesal que abandone el derecho legitimante reconocido. Respecto de la prescripción el artículo 2512 del Código Civil, señala: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

La jurisprudencia1 ha estudiado ambos fenómenos en los siguientes términos: 1 Cfr. C. Const. Sent. C 227 de 2009 @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co “En virtud de la prescripción, en su dimensión liberatoria, se tiene por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular. En tanto que la figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente”2 De suerte que, en el asunto sub júdice al tratarse de una controversia netamente contractual suscitada entre la parte activa y pasiva, originada en el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria – modificación integral que data del 19 de noviembre de 2014 junto con sus modificaciones y los contratos de vinculación previamente identificados en el cuadro referido en la parte inicial del presente documento (derivados 00, 07, 28 y 29 del expediente digital), los cuales ponen de manifiesto que la interpretación pretendida no es aplicable al caso en concreto, al ser ajena a los

hechos y peticiones que rodean la presente acción, pues pretende exponer la consolidación de un término prescriptivo fundado en la exigencia de una garantía proveniente de la prestación de un servicio de índole contractual. Retomemos que la competencia enmarcada por el legislador a esta autoridad se delimitó bajo el principio de legalidad respecto de las controversias netamente contractuales, y bajo tal óptica el presupuesto normativo aplicable a los fenómenos invocados, los cuales parten de la literalidad de la norma; esto es, el término del año cuenta a partir de la terminación del contrato. Entonces, de los hechos fijados sin discusión las partes determinaron la existencia del contrato de fiducia inmobiliaria con las modificaciones y otrosíes, del cual emerge el objeto del litigio es evaluar su incumplimiento, así se registró en la continuación de la audiencia inicial visible en el derivado 238. Del cuerpo contractual asociado a la constitución de la fiducia inmobiliaria, se extraen las siguientes causales de terminación: 2 Ibìdem. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co A su turno se estableció en cada contrato de vinculación y sus modificaciones, que: Hipótesis que no se aplican al asunto, así como tampoco lo estipulado en la cláusula decima quinta como terminación unilateral anticipada, que reza: @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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www.superfinanciera.gov.co Concluyendo que la excepción enunciada carece de fundamento, debido a que el término prescriptivo no ha empezado a contabilizarse, pues el contrato a la fecha está vigente.

2. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PASIVA Aduce el abogado de la sociedad fiduciaria que la pretensión asociada a la restitución de los aportes de los vinculados o beneficiarios de área demandantes, corresponde al Fideicomiso Gioco quien los recibió; y que las obligaciones cuestionadas a la sociedad corresponden al fideicomitente gerente (constructor) o a la interventoría, reduciendo la participación de la sociedad fiduciaria a la representación del sujeto de derechos y obligaciones, no siendo parte del contrato de fiducia inmobiliaria.

Por lo anterior, Alianza Fiduciaria no podría ser demandada en su propio nombre pues conforme al contrato, debido a que esta actúa como administradora del patrimonio autónomo, sujeto independiente y por ende no es la llamada a responder por los incumplimientos y en efecto la devolución de los recursos, dado que quien los recibió fue el fideicomiso. La legitimación en la causa o personería sustantiva hace alusión a la identidad entre el actor y el titular del derecho que se reclama frente aquél que se llama a confrontar la reclamación; en otras palabras, debe examinarse aún de oficio, que la persona que eleva la pretensión tenga el derecho y que la persona sobre la cual recaiga sea la llamada a responder. Al respecto la jurisprudencia civil ha dispuesto: “(…) En reiteradas oportunidades ha dicho la Corte

que la legitimación en causa, esto es, el interés directo, legítimo y actual del ‘titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico’ (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2°- reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o condición para su prosperidad. Por tal motivo, el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular. (...) CS J S C de 1° de jul. d e 2008, Rad. 2001-06291-0 1”, (Sent. SC2768 del 25 de julio de 2019, Radicación n° 11001-31-03-031-2010-00205-03). En este sentido, el objeto del presente litigio tiene dos direcciones, uno determinado por los demandantes quienes reclaman de la sociedad fiduciaria la evaluación como profesional en el cumplimiento o no de las obligaciones contractuales y legales, asociadas a la gestión de administración de que trata el Encargo Fiduciario de Administración de los recursos cuyo parámetro exige comportarse como buen hombre de negocios, entre otros eventos, ante lo consagrado en el artículo 1234 del C. de Co., que enseña que “…El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.”. Y la otra, en la que esta autoridad de manera oficiosa vinculo al fideicomiso o patrimonio

autónomo al ser un sujeto de derechos y obligaciones independiente, quien puede resultar comprometido su patrimonio cuando ejecuta actos concernientes con el cumplimiento del objetivo de la fiducia, los cuales varían dependiendo la clase o naturaleza de la fiducia constituida @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co (garantía, inmobiliaria, de construcción, entre otras); límite que se pierde cuando la sociedad fiduciaria “…en ejercicio de su objeto social (…) como consecuencia de sus propias obligaciones, (…) desborda los contratos celebrados y genera daños a los constituyentes, debiendo responder por ese derecho de crédito que nace en favor de los perjudicados; igualmente, cuando dilapida o deja deteriorar o perder los bienes recibidos.” o cuando actúa con dolo y/o culpa, eventos por lo que puede verse comprometida a responder con su propio patrimonio (C. Sup. de J., Sala de Cas Civil, Sent. SC5438 del 24 de febrero de 2014 que a su vez cita las sentencias Cas. Civ. 4 de diciembre de 2009, Exp. 1995-02415-01 y Cas. Civ. 3 de agosto de 2005, Exp. No. 1909). O en palabras más simples, en los eventos cuando corresponda verificar si la pasiva actuó con diligencia, prudencia, debido cuidado y como lo ha enseñado la jurisprudencia en este tipo de contratos de mandato, como un buen padre de familia o buen hombre de negocios, ejerciendo

todos los controles y acciones que aquél y/o la Ley le exigen y facultan, en aras de que el objeto del Encargo Fiduciario de Administración que aceptó llegara a buen término. Guardando esta línea, no hay discusión alguna respecto de la instrumentalización del negocio fiduciario inmobiliario, los encargos fiduciarios junto con sus modificaciones, cuya finalidad es desarrollar el proyecto GIOCO donde convergen dos figuras contractuales para cada una de las dos etapas, el encargo fiduciario y el contrato de fiducia mercantil. Es así, que los adquirentes al celebrar y suscribir el contrato de encargo respectivamente entregaban unos recursos en la etapa de “preventas” a la sociedad fiduciaria, para que una vez cumplidas las condiciones de giro, estos fueran remitidos al citado patrimonio autónomo, y así generar una fuente de liquidez; recursos que tenían un fin específico, el desarrollo o ejecución del proyecto; así, se estableció en la cláusula quinta de la modificación integral al contrato de fiducia mercantil inmobiliaria, a saber: Disposición contractual que se replica en la carta de instrucciones y el contrato de vinculación suscrito por los demandantes (derivado 00, 07, 26, 29, 249 a 251 del expediente digital), cuyo acápite de instrucciones remite a su turno al numeral 2 del contrato fiduciario de administración y su modificación integral, donde se pactan las condiciones de giro de los recursos administrados en el encargo fiduciario individual de cada participante en el fondo colectivo al Fideicomiso, y que en el numeral 4 reza: @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Finan