SFC - Fraude a través de canales electrónicos id2021209492

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021209492-010-000

Fecha: 2021-10-28 14:56 Sec.día6999

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021209492-010-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2021-4038

Demandante : ALFREDO ENRIQUE CAMPO ORTIZ Demandados : TUYA Encontrándose al despacho el expediente, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 3° del artículo 390 del Código General del Proceso, en concordancia con el numeral 2° del artículo 278 de la misma codificación, previo a proferir sentencia escrita procede esta Delegatura a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y su contestación: Se decretan las pruebas documentales allegadas con la demanda y su contestación, a las cuales se les

dará el valor que la ley les otorgue. Ahora bien, frente al interrogatorio de parte solicitado por la parte demandada, no resulta necesario su decreto, por cuanto lo expuesto en la demanda y su contestación, incluidos los anexos allegados como las mencionadas piezas probatorias, reflejan clara y contundentemente los hechos para la verificación materia de litigio. Así las cosas, toda vez que las pruebas obrantes en el plenario resultan suficientes para resolver de fondo el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 278 del Código General del Proceso y en desarrollo de los principios de economía procesal y prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de esta Superintendencia procede a proferir la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor ALFREDO ENRIQUE CAMPO ORTIZ actuando en nombre propio, promovió demanda en ejercicio de la acción de protección al consumidor en contra de la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A, entidad vigilada por esta Superintendencia, pretendiendo la reversión o anulación de las 2

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www.superfinanciera.gov.co compras efectuadas con cargo al cupo de su tarjeta de crédito terminada en 2298 el día 17 de julio de 2021, las cuales desconoce, así como la actualización de la información reportada ante las centrales de información financiera derivada de dichas transacciones (derivado 000). La demanda fue admitida y notificada a la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A, quien en

término contestó la misma solicitando se declaren probadas las excepciones de mérito que denominó “PRINCIPIO DE LA BONA FIDES”, “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A.”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”, “CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y “LA INNOMINADA O GENÉRICA”.

De las excepciones formuladas, se corrió traslado a la parte actora (derivado 008), término que venció en silencio (derivado 009).

II. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de apertura de crédito, celebrado entre el señor ALFREDO ENRIQUE CAMPO ORTIZ con la COMPAÑÍA DE

FINANCIAMIENTO TUYA S.A.

Sobre el particular, observa la Delegatura frente a las compras cuya cancelación o anulación pretende el demandante, que las mismas se efectuaron el 17 de julio de 2021, correspondientes a 2 compras no presenciales, por un total de $12.028.592 con cargo al cupo de la tarjeta de crédito Éxito MasterCard Gold terminada en el No. 2298 de titularidad del demandante. Ahora bien, frente a la controversia acá planteada, le corresponde entonces a este Despacho establecer

si la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. es contractualmente responsable por la autorización de las citadas compras, con cargo a la tarjeta de crédito Éxito MasterCard Gold terminada en el No. 2298 de titularidad del demandante, quien sostiene en su escrito de demanda no haber realizado las mismas, lo que a la luz del artículo 167 del Código General del proceso constituye una negación indefinida, que invierte la carga de la prueba, colocando ésta en cabeza de la entidad demandada, lo que guarda consonancia con el ejercicio de la actividad financiera y las medidas tuitivas que a quien la ejerce corresponde desplegar dado el interés público que comporta. Para efectos de la resolución del citado problema jurídico, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo indicado en la demanda y la contestación a la misma (derivados 000 y 007) las partes no discuten que la relación contractual soporte de las pretensiones, obedece a un contrato de apertura de crédito tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, el cual por razón de su propia naturaleza puede ser instrumentalizado a través de la emisión de una tarjeta de crédito mediante la cual el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea para para la obtención de dinero en efectivo o la adquisición de bienes y servicios en establecimientos de comercio, como en el caso que nos ocupa. De igual manera, es de resaltar que el ejercicio de la actividad financiera conlleva implícitamente que la entidad vigilada por esta Superintendencia cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales que pone a disposición de sus clientes para el

manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Súmase a ello que - como lo sostuviera la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez -, SC18614-2016Radicación n° 05001-31-03-001-2008-00312-01-: “atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que

han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional”. Desde luego que, consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa” (destacado por el Despacho). A este respecto vale la pena resaltar lo expuesto en reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Alonso Rico Puerta, en sentencia del 18 de diciembre de 2020, en el sentido que: “el banco podrá exonerarse de la carga indemnizatoria que se le endilga, probando que las circunstancias que originaron el desmedro patrimonial (como la alteración de una orden de giro, en este caso) obedecieron a causas que no le son imputables. Así ocurriría, por ejemplo, cuando el cuentahabiente pierde su tarjeta débito, y en ella tiene escrita su clave transaccional, facilitando que quien la encuentre realice un retiro a través de la red de cajeros automáticos. En esa hipótesis, los controles de autenticación

dispuestos por el banco para el referido canal, consistentes en «algo que se tiene» (la tarjeta débito) y «algo que se sabe» (la clave numérica), habrían sido vulnerados por factores atribuibles al cuentahabiente, desde el punto de vista fáctico -pues fue él quien perdió la tarjeta y la clavey jurídico -en tanto la custodia de esos elementos le correspondía, lo que impide que surja para el banco cualquier carga de resarcimiento.” En este orden, corresponde a la entidad financiera, que de manera profesional ejerce la actividad constitucionalmente protegida, acreditar no solo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sino el incumplimiento, a su vez, de las obligaciones propias del titular de la tarjeta de crédito, o la actuación u omisión culposa del consumidor financiero, que determine la concreción del daño. Con este propósito, observa esta Delegatura que la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. señaló como fundamento de las excepciones propuestas en su escrito de contestación de la demanda, que actuó de buena fe frente a la situación manifestada por el accionante, y de acuerdo con lo estipulado dentro del acuerdo del contrato celebrado, razón por la cual no le asiste responsabilidad. Lo anterior por cuanto, en sentir de la entidad demandada, las operaciones no reconocidas cursaron utilizando los elementos transaccionales en custodia del demandante aunado a la generación, utilización y validación del código OTP que fue remitido al teléfono registrado por el demandante, así como que el desconocimiento de las compras se efectuó 26 días después de la ocurrencia, que las transacciones se encontraban dentro del cupo aprobado, sin que la tarjeta se encontrara bloqueada por pérdida o hurto, y

que dichas utilizaciones fueron notificadas al consumidor, concluye que la ocurrencia de las mismas únicamente es imputable al aquí demandante (derivado 007). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Sobre el particular, encuentra el Despacho que la entidad financiera demandada indica que resultaban requisitos “sine qua non” para el curso de las operaciones el diligenciamiento de los datos sensibles de la tarjeta de crédito, de exclusivo conocimiento del cliente, así como del código de validación OTP remitido al celular del demandante, sin que repose en el plenario prueba no solo de la remisión del código OTP al que alude la entidad demandada en su escrito de contestación, sino adicionalmente del recibo de estos códigos en los elementos personales, ya sea al correo o celular del demandante, definido previamente para estos menesteres. En efecto, si bien en el informe de seguridad allegado con la contestación de la demanda se hace referencia a que las transacciones cursaron bajo la modalidad de código OTP, una vez revisado el log de mensajes de texto remitidos al celular inscrito por el demandante que reposa en la hoja “4.Copia SMS” del archivo Excel “Copia de Anexos cliente CC.8666343” obrante a derivado 007 del expediente, solamente se comprueban remitidos el 17 de julio de 2017, día de las operaciones objeto de controversia, dos mensajes de texto que informan sobre la realización de dichas compras sin que se evidencie la generación de las claves temporales, su remisión y recibido al destinatario, las cuales, como indica el propio demandado,

resultaban indispensables para el curso de dichas transacciones. En ese orden, respecto a la responsabilidad imputable al demandante, la entidad financiera demandada no allega prueba si quiera sumaria que acredite el incumplimiento de las obligaciones a cargo del consumidor financiero, por el contrario, tanto en la demanda, como en la llamada arrimada con la contestación, el demandante contesta las preguntas formuladas por el funcionario de la entidad demanda acerca de la custodia de los elementos transaccionales, y en concreto sobre la custodia del plástico, que siempre lo ha tenido consigo, y frente a llamadas recibidas relacionadas con beneficios a sus productos financieros respondió que “no, porque esas llamadas siempre las rechazo diciéndoles que yo no doy información por esa vía” (minuto 1:05 a 1:13), que no recibió ningún mensaje o correo electrónico el día 17 de julio de 2021 que solicitara el ingreso a un link para recibir algún beneficio y que no ha recibido claves temporales que no ha solicitado (derivado 007), por lo que la entidad financiera no cumplió con su carga de demostrar que el actor hubiera incurrido en el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y custodia de sus elementos transaccionales, o alguna otra obligación a su cargo que hubiera posibilitado la causación del daño reclamado a la luz de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso y la jurisprudencia citada en precedencia. Ahora bien, recuérdese que en la gestión del producto aludido, no solo le corresponde a la entidad financiera el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el respectivo contrato, sino además de los requerimientos mínimos en materia de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos

en el Capítulo I del Título II de la Parte I de la Circular Básica Jurídica No. 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, consistentes en “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 2.3.3.1.13.), por lo que encuentra este Despacho que las operaciones aquí discutidas no correspondían a los hábitos transaccionales del demandante pues, revisado el log transaccional allegado obrante a derivado 007, las operaciones efectuadas con cargo a la tarjeta de crédito terminada en 2298 se efectuaban de manera presencial y por un monto no superior a los $530.000 encontrándose que las transacciones objeto de litigio cursaron de manera no presencial, la primera por un valor superior a los $11.000.000. Así las cosas, al no acreditarse por la entidad financiera demandada el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del demandante, y por el contrario, al encontrarse acreditado en el plenario que la Compañía de Financiamiento TUYA desatendió sus obligaciones al autorizar las dos compras no presenciales sin que se cumplieran con los requisitos por ella establecidos para el curso de este tipo de transacciones, las cuales además se encontraban por fuera del perfil transaccional del demandante, resulta evidente la responsabilidad contractual por parte de COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co S.A. conforme se señala en sentencia ya citada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, SC18614-2016Radicación n° 05001-31-03-001-2008-00312-01: “En otras palabras, si la sustracción no fue el resultado de una actuación culposa del cliente, quiere decir que cualquiera pudo ser víctima, y era un deber inexcusable de la entidad financiera precaverlo”. En este orden de ideas, se condenará a la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. a realizar dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia la reversión de las compras efectuadas el 17 de julio de 2021, con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Gold MasterCard terminada en el No. 2298, así como los intereses corrientes moratorios y demás conceptos que haya generado las mismas, de tal forma que en los estados de cuenta del demandante solo registre el cobro de las transacciones por él utilizadas, debiéndose imputar los pagos que ha efectuado el demandante a su producto financiero a las compras que reconoce, en caso de que se hayan efectuado tales. Así mismo, dentro del mismo término deberá eliminar todo reporte negativo generado con ocasión de las transacciones objeto de discusión desde julio de 2021 a la fecha. Por lo anterior, se declararán no probadas las excepciones de “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A.”, “INEXISTENCIA

DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y “LA INNOMINADA O GENÉRICA”, propuestas por COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. Respecto de la excepción que la pasiva denominó “PRINCIPIO DE LA BONA FIDES”, se tendrá sin efectos, en la medida que en el proceso no se debatía la buena fe de la entidad financiera en la realización de las operaciones sino su cumplimiento contractual, por lo que ningún sentido tiene debatir si medió o no la buena fe de la entidad financiera, máxime teniendo en cuenta que conforme lo previsto en el artículo 835 del Código de Comercio se presume la buena fe “aún la exenta de culpa (…)”. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no tenerse causadas ni acreditadas de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme con lo expuesto la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas o sin efectos las excepciones de mérito que la pasiva denominó “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A.”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y “LA INNOMINADA O GENÉRICA” y “PRINCIPIO DE LA BONA FIDES”, por las razones indicadas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR contractualmente responsable a la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor ALFREDO ENRIQUE CAMPO ORTIZ respecto de las operaciones cursadas el día 17 de julio de 2021, por valor de $12.028.592 con cargo a la tarjeta de crédito Éxito Mastercard Gold No. 2298.

TERCERO: ORDENAR a la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. a que proceda en un lapso no mayor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de este proveído, a pagar la suma de $12.028.592 junto con los intereses, comisiones y costos financieros que se hubieran podido generar por el cobro de dichas transacciones desde el momento en que se llevaron a cabo hasta el cumplimiento de la presente decisión. A partir del día siguiente al acá señalado como plazo de pago, sobre este valor de capital se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida. Así mismo, dentro del mismo

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www.superfinanciera.gov.co término deberá eliminar todo reporte negativo generado con ocasión de las transacciones efectuadas el 17 de julio de 2021 con cargo al cupo de la tarjeta de crédito Éxito Mastercard Gold No. 2298 desde julio de 2021 a la fecha. El cumplimiento de la orden que se imparte en esta sentencia deberá ser acreditado por la COMPAÑÍA

DE FINANCIAMIENTO S.A., dentro de los DIEZ (10) días hábiles siguientes contados a partir de la expiración del plazo otorgado para el mismo, advirtiéndose que el incumplimiento de las órdenes aquí impartidas puede ocasionarle la sanción de que trata el numeral 11 del artículo 58 de la ley 1480 de 2011.

CUARTO: Sin condena en costas En firme esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

DANIELA DEL PILAR JAIME RIVERA

PROFESIONAL UNIVERSITARIO

Copia a: Elaboró:

DANIELA DEL PILAR JAIME RIVERA

Revisó y aprobó:

DANIELA DEL PILAR JAIME RIVERA

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 29 de octubre de 2021 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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