SFC - Garantías. Garantías bancarias. Fiducia en garantía Concepto No. 2004001530-1. Febrero 19 de 2004 id2004001530

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Garantías / Garantías Bancarias / Fiducia en Garantía Concepto No. 2004001530-1. Febrero 19 de 2004.

Síntesis: Naturaleza de los avales y garantías. Características de la garantía bancaria. La fiducia en garantía y la garantía bancaria son dos contratos de garantía diferentes. [§ 052] «(…) consulta si la fiducia en garantía puede considerarse como una garantía bancaria, para todos los efectos legales. "(…) lo anterior en consideración a que la entidad estatal Satena firmó con varias compañías de leasing nacional, dos contratos de leasing financiero de infraestructura sindicado, en el cual se pactó el otorgamiento por parte de ellas a favor de Satena de una garantía consistente en póliza expedida por compañía de seguros o garantía bancaria, de conformidad con el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993. (…)".

Sobre el particular, este Despacho estima pertinente hacer las siguientes precisiones: De conformidad con lo establecido en el literal g) del artículo 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se autoriza específicamente a las compañías de financiamiento comercial a "otorgar avales y garantías en los términos que para el efecto autoricen la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno según sus facultades legales." Los avales y garantías, de acuerdo con la doctrina, son una especie de créditos de firma, que "(…) cubre todas aquellas operaciones que celebran los bancos a favor de sus clientes, que no implican un desembolso efectivo e inmediato de dinero y permiten a éstos obtenerlo de manos de terceros u obtener

una ventaja económica equivalente a la que hubiesen conseguido de haber recibido el dinero. Dicho de otra manera, la experiencia muestra como con frecuencia, por diversas razones, las más de las veces imputables al cliente y a sus necesidades, no se requiere el dinero de inmediato pero se precisa, en cambio, tener la certeza de que el banco lo otorgará cuando se requiera. Y, por consiguiente, lo que el cliente requiere acreditar, aquello que le permitirá seguir adelante con las negociaciones y aun cerrar los acuerdos, es la conformidad del banco, exteriorizada "por su firma" en el documento idóneo para satisfacer las necesidades de su cliente. (…) ahora se trata de analizar la intervención del banco como garante de sus clientes y a favor de los acreedores de estos últimos. Las dos modalidades más conocidas son los avales, es decir, la intervención del banco en un título valor que le es extraño, desde el punto de vista cambiario, pero respecto al cual participa para garantizar la obligación total o parcial de uno o varios intervinientes y las garantías que se dan en numerosas hipótesis, por medio de las cuales el banco responde ante terceros por el cumplimiento de alguna obligación contraída por su cliente (…)".1 Así las cosas, las garantías bancarias son aquellas expedidas por uno cualquiera de los establecimientos de crédito para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones de manera total o parcial, contraídas por un cliente suyo a favor de terceros, tales como los avales, las aceptaciones, la carta orden de crédito, etc.2 En general puede decirse que en todos los supuestos en donde un cliente de un establecimiento de crédito se vea constreñido a respaldar la seriedad de una oferta, el cumplimiento de requisitos, etc., cabe la

posibilidad de otorgar una garantía bancaria por parte de éste.3 Las consecuencias jurídicas de lo anteriormente expuesto se encuentran resumidas en el siguiente acápite: "(…) cualquiera de las modalidades mencionadas tipifican garantías bancarias que caucionan obligaciones, y la garantía se hace efectiva, únicamente ante el acaecimiento de la condición de que pende que la fianza se haga efectiva, y en consecuencia el establecimiento de crédito ante el incumplimiento de su cliente, se vea constreñido a efectuar un desembolso a favor del tercero que lo convierte en acreedor de su cliente. (…) Si las garantías bancarias son documentos que instrumentalizan obligaciones cuyo cumplimiento es condicional, el emisor de la garantía bancaria, asume la específica obligación de cancelar directamente al beneficiario, el monto garantizado, en caso de que se cumplan estricta y literalmente los supuestos o condiciones del objeto garantizado. (…)".4 Por otro lado, a pesar de la autorización contenida en las normas pertinentes para celebrar este tipo de operaciones por parte de los establecimientos de crédito, en Colombia el otorgamiento de avales y garantías está severa y restrictivamente regulado, limitándose a los eventos específicos que la ley autoriza, SFC - Garantı́as. Garantı́as bancarias. Fiducia en garantı́a Concepto No. 2004001530-1. Febrero 19 de 2004 id_2004001530.htm[31/12/23, 12:42:45 p. m.] Documento sin título no sólo en lo que a los sujetos se refiere sino en cuanto a las operaciones que pueden avalar y garantizar. Así las cosas, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1516 del 4 de agosto de 1998, hoy vigente, dictó

normas sobre el otorgamiento de avales y garantías (disposición que reiteró algunas de las previsiones establecidas en la Resolución 24 de 1990 de la entonces Junta Monetaria del Banco de la República), de la siguiente manera: "Artículo 1º Los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial sólo podrán otorgar garantías o avales destinados a respaldar las obligaciones que expresamente se determinan a continuación: a) Obligaciones a favor de entidades del sector público, de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; b) Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes de procesos de titularización; c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by; d) Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papeles comerciales mediante oferta pública previamente aprobada por la Superintendencia de Valores; e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio. Artículo 2º Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará sin perjuicio de las normas contenidas en las disposiciones sobre límites de crédito, lo mismo que en las relativas a margen de solvencia (…)". Es claro entonces que una compañía de financiamiento comercial puede avalar o garantizar obligaciones a favor de entidades del sector público cuando así se lo solicite un cliente suyo, sin comprometer ningún activo en particular para asegurar el cumplimiento de dicha obligación.

En conclusión, encontramos que las características que debe reunir toda garantía bancaria son las siguientes: a) Deben ser otorgadas por algún establecimiento de crédito; b) Se deben otorgar para garantizar obligaciones exclusivamente de sus clientes o terceros pero en ningún momento las suyas propias; c) Que la obligación que se pretende garantizar es de las autorizadas por el Decreto 1516 de 1998 o que el sujeto que se puede garantizar esté igualmente previsto en el mismo; d) Que como consecuencia de la expedición de la garantía bancaria, el establecimiento de crédito no puede comprometer la libre disposición de un activo en particular, so pena de incurrir en la prohibición prevista en el literal g) del artículo 10 del Estatuto Financiero. Por su parte, la fiducia en garantía es "(…) aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato. (…)".5 En este orden de ideas, tenemos que la fiducia en garantía, a pesar de ser una garantía admisible a la luz del Decreto 2360 de 1993, no puede llegar a ser jurídicamente una garantía bancaria por no reunir las

características básicas de las garantías bancarias. Lo anterior por cuanto la fiducia en garantía puede ser otorgada por cualquier persona, para garantizar obligaciones de terceros o propias constituidas a favor de cualquier persona y para cualquier tipo de obligación, afectando la libre disposición de uno o varios bienes en particular. Así las cosas, observamos que la fiducia en garantía y la garantía bancaria son dos contratos de garantía SFC - Garantı́as. Garantı́as bancarias. Fiducia en garantı́a Concepto No. 2004001530-1. Febrero 19 de 2004 id_2004001530.htm[31/12/23, 12:42:45 p. m.] Documento sin título totalmente diferentes uno del otro y por lo tanto mal podría conceptuarse que la fiducia en garantía es una especie de garantía bancaria.» 1 RODRÍGUEZ AZUERO Sergio. Contratos Bancarios, Quinta Edición 2002, Editorial Legis, Bogotá, p. 513 y ss. 2 Concepto Superintendencia Bancaria 2000028362-1 del 3 de mayo de 2000. 3 Ibídem. 4 Oficio 1996008020-1 del 15 de abril de 1996 de la Superintendencia Bancaria. 5 Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, Capítulo V, numeral 2.9, literal b). z SFC - Garantı́as. Garantı́as bancarias. Fiducia en garantı́a Concepto No. 2004001530-1. Febrero 19 de 2004 id_2004001530.htm[31/12/23, 12:42:45 p. m.]