SFC - Incumplimiento contractual del consumidor financiero, Cuenta de ahorros, Atención de las recomendaciones incorporadas en los comprobantes D id2013-0329

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los18 días del mes de diciembre de 2013, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del pasado 22 de noviembre la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado en la audiencia mediante sistema de grabación magnetofónica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuya copia hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia, Magda Andrea Toro Rojas profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la

controversia surgida de la relación contractual existente entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011, el 2 de julio de 2013 presentó demanda en contra del XXXX, solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $1.000.000.oo junto con los intereses causados, suma de dinero que no le fuera entregada por el Banco el día 22 de octubre de 2012, cuando efectuó un retiro por ventanilla por la suma de $29.870.000 con cargo a los depósitos de su cuenta corriente.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de una cuenta corriente en la entidad demandada y que el 22 de octubre de 2012 se dirigió a la sucursal Chapinero con el fin de efectuar un retiro por la suma de $29.870.000.oo. Relata que durante la operación, la cajera al no contar con todo el dinero, le solicitó a su compañero el faltante, luego de eso, la cajera le hizo entrega del dinero, el cual guardó hasta el 7 de noviembre de la misma anualidad, cuando se dispuso a consignarlo pero esta vez en el Banco XXXX, en donde el cajero de esa entidad se percató que en un fajo hacían falta 17 billetes de $50.000.oo y en otro 3 billetes de la misma denominación, aunado a la inscripción del número 97 en un círculo. Ante esta situación, elevó reclamación a la entidad demandada, la cual fue denegada (fls. 1 a 4).

Mediante providencia del 11 de julio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 29), la cual fue notificada a la entidad demandada quien la contestó en oportunidad (fls. 40 a 44), se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, aportó y solicitó pruebas y presentó excepciones Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA de mérito que denominó “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “CULPA DEL DEMANDANTE”-sobre las cuales no se pronunció la parte actora- (fls. 45 y 46). Culminado el trámite anterior, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se declaró fallida la etapa de conciliación por falta de ánimo conciliatorio, se practicó el interrogatorio a las partes, se fijó el objeto del litigio, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Continuando la audiencia en la fecha, y luego de practicar las demás pruebas ordenadas, se cerró el debate probatorio y se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONESSOBRE EL CASO CONCRETO A partir de la existencia del contrato de cuenta corriente suscrito entre el señor XXXX, consumidor financiero y el XXXX –hecho que se tuvo por probado en razón de lo manifestado por las partes en

audiencia- (fl. 61), se pretende la declaración de responsabilidad de la entidad demandada frente al retiro por parte del demandante del dinero de su cuenta corriente, del cual aduce hizo falta la suma de $ 1.000.000, responsabilidad que, además del especial régimen de la misma con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, se enmarca igualmente dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor. Ahora bien, por el contrato de cuenta corriente, contemplado y regulado en los artículos 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, se configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Se trata, de un contrato irregular de dinero mediante el cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (Art. 1382 C.Co.). En tal virtud, el Banco atiende la obligación de custodia sobre el dinero a él confiado y su desembolso configura un auténtico pago, comprometiéndose la responsabilidad de la entidad

cuando, se hace el desembolso en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En tal sentido, forman parte del contrato aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, pues de acuerdo con el artículo 871 del Código de Comercio “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Así pues, en orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad en caso de encontrarse acreditado la no entrega de dinero al actor al realizar un retiro en las oficinas del XXXX, para resolver además las excepciones de fondo propuestas por la pasiva y que denominó

“INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “CULPA DEL DEMANDANTE”, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, en la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA medida, en que concernía a la pasiva acreditar el supuesto fáctico de sus excepciones: (i) de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y (ii) que en cabeza del demandante –consumidor financierose desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vía jurisdiccional reclama o, que simplemente el perjuicio reclamado no existe. Frente al especial régimen de responsabilidad, dada la calidad de profesional experto que ofrece sus servicios de manera masiva y a través de un contrato de adhesión, como el que ocupa la atención de esta Delegatura, para el establecimiento de crédito surge el deber de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas”, derechos del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 y que de conformidad con lo normado en el literal f) del mismo precepto, resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas y que deben observarse “durante todos los momentos de su

relación con la entidad vigilada”, como lo establece el mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, que frente al caso concreto resultan relevantes: (i) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (num. 3.4.4),(ii) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (num. 3.4.5), (iii) Contar con los elementos necesarios para la debida atención al público, entre otros, como los contadores de billetes y monedas, pin pad, que cumplan con las condiciones de seguridad y calidad, según los productos y servicios ofrecidos y, para el caso de oficinas, (iv)“Contar con cámaras de video … Las imágenes deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses o en el caso en que la imagen respectiva sea objeto o soporte de una reclamación, queja, o cualquier proceso de tipo judicial, hasta el momento en que sea resuelto…” (4.1.3.) Respecto del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera, se advierte que

de acuerdo con la respuesta a las reclamaciones elevadas por el demandante al XXXX, (fls. 7, 23, 26), aunado a lo declarado por el apoderado especial de éste, con facultad de rendir interrogatorio de parte, recepcionado en audiencia iniciada el 22 de noviembre pasado (fl. 61 a partir del minuto 36:50), así como del testimonio rendido por ADRIANA MORENO SIERRA, cajera para la época de los hechos, se tiene lo siguiente: Se surtió una investigación por parte del Departamento de Seguridad del Banco y luego de revisadas las imágenes de la operación, se concluyó durante la misma no existieron movimientos sospechosos ni irregulares por parte de la cajera. Para el día de la transacción se realizó un arqueo en el cual no se encontraron dineros faltantes ni sobrantes. Es deber de diligencia de todos los clientes antes de retirarse de la ventanilla contar el dinero y hacer la reclamación inmediatamente, de existir alguna irregularidad. El demandante recibió el dinero de la cajera, asegurado con fajillas en fajos de 100 unidades, sin proceder a contarlo. En este caso, la reclamación se dio casi 17 días después de la operación (esto es, el 8 de noviembre de 2012 (fl. 6). De acuerdo con la documental aportada, el interrogatorio rendido por la pasiva y el testimonio de la cajera que participó en la entrega del dinero, se encuentra acreditado en el proceso, que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA operación en la entidad financiera cursó normalmente, no existió ningún tipo de faltante en las cajas de la oficina donde se surtió la misma, o al menos no aparece en el plenario prueba que lo

desvirtúe. Por el contrario, la entidad alega la culpa de su cliente al no revisar el dinero que le fue entregado y como le correspondía, razón para que proceda entonces a ocuparse el Despacho de tales argumentos, no sin antes hacer referencia a la manifestación del Banco demandado de no contar con los videos de la oficina para la época de los hechos, por haber superado el término legal para su conservación, esto es ocho meses, salvo que las imágenes sean soporte de alguna reclamación, caso en el cual deberán conservarse hasta su definición. Al respecto, observa la Delegatura que la reclamación elevada por el demandante obrante a folio 6 se realizó el 8 de noviembre de 2012, pero en ella se hace mención a los fajos de dinero recibidos, respecto de los cuales “a uno le faltan 3 y a otro 17 billetes de $ 50.000”, reclamación que se contestó de manera definitiva por el Banco el 23 de abril de 2013, esto es, superado el término de los 8 meses, sin que antes de esta fecha, se hubiere ejercido la acción de protección al consumidor. Ahora bien, se alega por la demandada que su cliente no atendió las recomendaciones de revisar el dinero antes de retirarse de la oficina y sólo se percató de un faltante, 17 días después cuando pretendía depositarlo en otra entidad financiera. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”,(ii)“Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de

la operación…” y (iii)“observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 201000320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). (Negrita fuera del texto) Precisamente del ejercicio probatorio surtido en el presente proceso, se encuentra demostrado lo siguiente: Que el día 22 de octubre de 2012, el demandante realizó en la oficina Chapinero del XXXX una operación por valor de $29.870.000.oo, la cual se vio reflejada en el extracto de la

cuenta de que es titular como nota debito “retiro en Pin Pad XXXX” (fl. 39) y se tuvo por cierto en la audiencia iniciada el pasado 22 de noviembre (fl. 61) De acuerdo con la documental aportada en copia auténtica con la contestación de la demanda y que obra a folio 37, el demandante suscribió e impuso su huella en el comprobante de la operación de retiro realizada el día 22 de octubre de 2012 por la suma de $29.870.000 –timbrado en sello de la operación, circunstancia que aceptó en su interrogatorio de parte (a partir del minuto 24:07). Según dicho comprobante suscrito por el actor, se encuentra demostrada la recomendación de la entidad financiera en el sentido de “Favor verificar que el valor entregado por el cajero sea igual al valor timbrado. Este recibo sólo es válido con el timbre de la máquina registradora o en su defecto con la firma y sello del cajero” (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo declarado por el demandante bajo la gravedad de juramento, aceptó no haber contado el dinero antes de retirarse de la oficina y que si bien fue contabilizado en una máquina, no revisó el valor registrado (minutos 13:20, 15:06, 21:58 y 31:50) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Según comunicación dirigida al demandante por el Gerente de la Oficina Chapinero del XXXX, para el día 22 de octubre de 2012, la cajera que atendió la operación manifestó que “no se presentó sobrantes”, y que cualquier irregularidad en el trámite, debe ser expresada

por el cliente antes de retirarse de ventanilla, con el fin de hacer las verificaciones del caso, circunstancia que igualmente se declaró recomendada por la cajera. El demandante se presentó al Banco a hacer la respectiva reclamación, diecisiete (17) días después de haber recibido el dinero. En nada influiría entonces que al plenario se haya allegado o no el video de la operación que echa de menos el actor, pues además de no haberse solicitado en las oportunidades procesales pertinentes, existen elementos probatorios suficientes para establecer lo sucedido en la operación y todos llevan a la conclusión que el actor no revisó el dinero una vez surtida la operación. Es decir, que de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, el demandante no observó su deber como consumidor financiero, al no atender las recomendaciones de la entidad financiera, concretándose en este caso, al no revisar el dinero una vez le fue entregado por la cajera del XXXX-el 22 de octubre de 2012-, con el fin de poder elevar las reclamaciones que hubieren sido pertinentes antes de retirarse de la oficina, lo cual sólo ocurrió 17 días después (el 7 de noviembre de 2012), cuando según su dicho se percató de un faltante por valor de $1.000.000.oo. Aunado a lo anterior, quiere resaltar la Delegatura que de acuerdo con lo declarado por el demandante, la primera persona que se percató de que el dinero no estaba completo, no fue él, fue la cajera del XXXX el día 7 de noviembre de 2012 cuando pretendía el actor depositar la suma que retiró en el XXXX, y sólo es a partir de la advertencia de la cajera, que procede a contar la

totalidad del dinero (minutos: 15:06, 20:22 y 26:07); es decir, que no fue por la diligencia del demandante que se evidenció que el dinero no estaba completo, sino que fue un tercero en virtud de lo cual el señor XXXX se vio obligado a revisarlo. Ahora, sostiene el actor que su reclamación se fundamenta en el hecho de que una de las tirillas de los fajos de billetes que le fueron entregados como resultado de la operación en el XXXX, aparece inscrito un numero 97 (fl. 27), que en su sentir corresponde al número de billetes en el contenido y que supone proviene de otro cajero que le facilitó dinero a quien se encontraba atendiendo su operación (minuto 15:06), sin embargo, se reitera, el señor XXXX sólo se dio cuenta de tal anotación el día 7 de noviembre de 2012 en el XXXX cuando fue alertado por la cajera de que el dinero no estaba completo (minuto 18:52), pese a que permaneció más de 15 días en su caja fuerte a la que tenían acceso él y su esposa (minutos14:35, 20:53). Sobre el particular, el apoderado especial del XXXX manifestó que dicho número podía corresponder a otro tipo de anotación y no necesariamente al número de billetes en el fajo (minuto 38:42), así mismo la cajera desconoce tal anotación y el actor tampoco se percató que el número manuscrito en uno de los fajos estuviera contenido en él al momento de surtirse el retiro del dinero (minuto15:06). De allí, que no exista certeza respecto de las razones del número allí contenido, y si aceptara el Despacho los argumentos del señor XXXX en el sentido que corresponde al número de

billetes de $50.000.oo que le entregaron, esto sólo justificaría un faltante por valor de $150.000.oo, y no los $950.000.oo adicionales que reclama. En este orden de ideas y de acuerdo con todo el material probatorio recaudado, el Despacho advierte que no se encuentra acreditado el incumplimiento de las obligaciones que competente al XXXX, frente al dinero entregado al señor XXXX, así como que éste no obró de manera prudente y diligente conforme lo indica la regla de la experiencia de una persona que, puesta en la misma situación, al recibir una suma considerable de dinero como la retirada por el actor, proceda a verificar que la cantidad recibida corresponde a la solicitada, máxime, cuando se trata de una recomendación impresa en el comprobante que firmó el demandante el día de la operación (artículo 63 del Código Civil). Bajo este contexto, el análisis conjunto de las pruebas allegadas al proceso, conlleva a concluir que la conducta del señor XXXX, resultó contraria a las recomendaciones impartidas por la entidad financiera de revisar la operación antes de retirarse de la oficina e inclusive para depositarlo en SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA otra entidad, resultando en consecuencia tardía la reclamación, desvirtuándose con ello el nexo causal entre el hecho de pago por parte del Banco demandado y el dinero que echa de menos el actor, lo cual exonera de responsabilidad a la entidad financiera, razón para que se declaren probados los medios exceptivos elevados en tal sentido por la pasiva, denominados “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “CULPA DEL DEMANDANTE”, consecuencia

de lo cual, se denegarán las pretensiones de la demanda. En relación con las costas del proceso, por virtud de lo previsto en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto, dado que no se encuentran causadas. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “CULPA DEL DEMANDANTE”, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DEL XXXX,

XXXX

LA TESTIGO,

XXXX