SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de apertura de crédito. Mecanismos para su disposición. Obligaciones de la entidad fina id2013-0488

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los nueve (9) días del mes de enero de dos mil catorce (2014), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del cinco (5) de diciembre de 2013, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo la grabación de lo actuado, cuyo archivo hará parte integral del acta. Asiste la diligencia Gloria Lucía Cabieles Caro, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA (…) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra de XXXX, el 6 de septiembre de 2013 (fls. 1 y 2), en procura que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $839.930 por una operación no consentida, realizada el 19 de mayo de 2013 con su tarjeta de crédito, y a indemnizarlo con la suma de $1.800.000 por los gastos abusivos y los envíos de múltiples encomiendas, faxes, desplazamientos y transporte empleados en las diferentes reclamaciones.

Como soporte de sus pretensiones expuso el demandante que fue víctima de un atraco a mano armada en la ciudad de Ibagué en donde le hurtaron el celular y la billetera con sus documentos entre los que estaban su tarjeta de crédito del Éxito y su cédula de ciudadanía, los cuales fueron utilizados ese mismo día para realizar una compra por valor de $839.930, que se niega a pagar toda vez que él no la realizó y la firma en el comprobante no coincide con la suya, por lo que ha venido solicitando el reintegro de este valor sin haber obtenido respuesta; que tiene un seguro en caso de hurto, fraude suplantación o clonación, del que tampoco le han respondido (fl. 1) Mediante providencia de fecha 8 de octubre de 2013 fue admitida la demanda (fl. 40). Notificada a la XXXX, dio oportuna contestación, aceptando la existencia del contrato de crédito y proponiendo las excepciones de mérito que denominó: “BUENA FE” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls. 126 a 127).

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Como soporte de sus defensas, señaló que la Compañía de Financiamiento en cumplimiento de sus obligaciones contractuales permitió la utilización de la tarjeta de crédito del demandante, por cuanto no existía ningún reporte o sospecha que diera lugar a su bloqueo, que en cumplimiento de lo establecido en el subnumeral 6.8 del Capítulo XII del título I de la Circular Básica Jurídica, se estableció en los convenios con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir el documento de identidad, para lo cual adjunta el Acuerdo celebrado con almacenes Éxito en el cual se establecen las obligaciones para las partes, para mantener la seguridad y calidad en el manejo de la información. Así mismo, manifiesta que se efectuó el reporte de la obligación ante los operadores de la información financiera como en discusión judicial, que se han atendido las reclamaciones del accionante y que está atenta y acatará la decisión que la Fiscalía adopte para el caso, por la investigación que al respecto cursa (fl. 125). Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, sin pronunciamiento de ésta, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 5 de diciembre (fl. 219). Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se

concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480.

Tampoco se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de apertura de crédito celebrado entre XXXX y la XXXX; tampoco se discute que el 19 de mayo de 2013, mediante la utilización de la tarjeta de crédito y la cédula del demandante se realizó una compra en el Almacén Éxito de la ciudad de Ibagué por valor de $839.930, operación que es desconocida por el demandante.

El contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, es aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una

persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Dicho convenio debe celebrarse por escrito, al tenor de lo señalado por el artículo 1402 de la normatividad en cita, indicando la cuantía del crédito otorgado, así como la naturaleza de su disponibilidad, elemento último que, de no darse de manera expresa, se entenderá que obedece a la modalidad de simple, como lo establece el artículo 1401 del mismo ordenamiento. Sobre el particular, es del caso indicar que existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en cuenta corriente y la emisión de una tarjeta de crédito, aspecto último que ocurre en el presente caso. A partir de la existencia del referido contrato, corresponde a la Delegatura establecer si el cargo de a la tarjeta de crédito del demandante por la compra mencionada, y que éste desconoce haber

efectuado o autorizado, constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la XXXX y por tanto está llamado al reintegro de la misma, teniendo en cuenta que la responsabilidad de las entidades vigiladas además de estar inmersa dentro de un régimen especial con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, se enmarca igualmente dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor. Ahora bien, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Así mismo, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe

estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que-en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones

contractuales con los consumidores financieros. Ahora bien, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. Así pues, concernía a la XXXX, acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que quien realizó la compra mediante la utilización del plástico actuó con autorización del tarjetahabiente o por haber éste realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vía jurisdiccional reclama. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Para efectos de atender su carga procesal, la XXXX. allegó al proceso el ACUERDO DE APERTURA PARA OPERACIONES suscrito entre las partes el 14 de febrero de 2013 y obrante a folios 59 y 60 del expediente contiene las siguientes disposiciones relacionadas con el caso que nos ocupa: “3. UTILIZACIÓN CUPO DE CRÉDITO ROTATORIO A TRAVÉS DE TARJETA DE CRÉDITO: Para la utilización del cupo de crédito rotatorio por EL CLIENTE ante EL DISTRIBUIDOR, TUYA podrá emitir y entregar al CLIENTE una tarjeta de crédito que lo

identificará, la cual es personal e intransferible, de propiedad exclusiva de TUYA; en cuyo caso las utilizaciones a través de la tarjeta de crédito se regirán por este acuerdo y por las siguientes estipulaciones especiales: 3.1. EL CLIENTE presentará ante EL DISTRIBUIDOR su documento de identidad y la tarjeta de crédito; además, en aquellos casos en que XXXX o EL DISTRIBUIDOR así lo exijan, diligenciará y/o suscribirá el comprobante de utilización destinado a hacer constar el valor de cada utilización, el cual presta mérito ejecutivo, (…) 3.2. Son obligaciones del CLIENTE en relación con la tarjeta de crédito: a) Firmarla tan pronto le sea entregada. b) Conservarla y custodiarla con el debido cuidado y máxima precaución. c) No ceder su uso, ya que es personal e intransferible. d) En caso de tener número de identificación personal (NIP) o clave asignada a la misma, no informarlo a ninguna persona y tener el cuidado necesario para evitar que sea de conocimiento de cualquier tercero. e) Notificar por escrito a TUYA en forma inmediata, sobre su hurto o sobre cualquier otro delito cometido con dicho documento, o sobre su extravío o destrucción total, solicitando la inhabilitación de la tarjeta de crédito; adjuntando, si es del caso el denuncio o la declaración correspondiente presentada ante las autoridades competentes.” Conforme con lo anterior, competía al demandante, titular de la tarjeta de crédito, dar aviso inmediato del hecho generador de su pérdida o extravío, máxime si la misma fue producto de un hecho punible, que colocó el plástico en manos de un tercero, así como sus documentos de identificación personal, lo que sin mayor esfuerzo permitía concluir el riesgo al que se encontraba

expuesta su utilización. No obstante, de acuerdo con el Registro de Llamadas Línea SAC obrante a folio 241, si bien el demandante se comunicó con la línea de atención al Cliente de XXXX, lo cierto es que tal comunicación solo se realizó a las 8:56:46 de la noche, es decir casi 3 horas después del “atraco” del que fue sujeto, hora para la cual ya se había realizado la compra que desconoce, lo que aparece corroborado por la manifestación del propio demandante quien en el interrogatorio practicado al inicio de esta audiencia indicó que se comunicó con la entidad financiera 3 horas después del incidente (minuto 34:10 del audio obrante a folio 220). Tan solo en sus alegatos de conclusión, manifiesta haber estado imposibilitado para comunicarse en razón a las heridas sufridas, circunstancia que no se acreditó en el expediente y que en todo caso, no impedía que la entidad financiera, bien directamente por el demandante o por un tercero a solicitud de éste, pusieran en conocimiento de la entidad financiera el hecho de que había sido sujeto el demandante y el riesgo al que el mismo estaba expuesto. Lo anterior evidencia un incumplimiento contractual del demandante que resulta determinante en el cargo que de la compra en un establecimiento de comercio hiciera la Compañía de Financiamiento demandada a su tarjeta de crédito, lo que da lugar a que se declare de manera oficiosa la excepción de “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE”. Ahora bien, en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato de apertura de crédito respecto de la entidad financiera, se encuentran, como lo reseña el doctrinante Andrés Mariño López, en su obra “Funcionamiento y uso fraudulento de la tarjeta de crédito por terceros no autorizados”, en

“Uso de Tarjetas de Crédito por terceros no autorizados. Daños y responsabilidad civil”, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, pág. 16; las de: (i) la entrega de una tarjeta utilizable como instrumento de pago ante los establecimientos de comercio adheridos al sistema y, (ii) la existencia de establecimientos aceptantes de la tarjeta como medio de pago. Frente a las anteriores obligaciones encuentra la Delegatura que la XXXX, allegó el convenio suscrito con Almacenes Éxito para la utilización de la tarjeta de crédito como medio de pago, dentro del cual se observa que se pactó la exigencia del documento de identidad de quien hiciera uso de la tarjeta conforme se exige en la Circular Básica Jurídica. Igualmente se encuentra acreditado que la demandada puso a disposición del tarjetahabiente el crédito que le había sido aprobado, sin que al momento de la operación se hubiere conocido la circunstancia a la cual había sido sometido el tarjetahabiente, que permitiera el bloqueo o insinuara la confirmación de la compra que se realizó, a las 7:55 p.m., en todo caso, antes de que el consumidor intentara dar aviso de su pérdida o extravío. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Así las cosas, se encuentran acreditado el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad demandada, así como que el silencio del demandante frente a los hechos de que fue

víctima de “forma inmediata”, como fue pactado, lo que hubiere evitado la afectación patrimonial que reclama. Ahora, en cuanto a la recurrente manifestación del demandante de no haberse atendido sus constantes reclamaciones por parte de XXXX, observa esta Delegatura que dada la naturaleza declarativa de la acción de protección al consumidor, donde se pretende el reconocimiento de un derecho, tales pretensiones le resultan ajenas a la naturaleza del proceso. Sin embargo, está llamada la entidad demandada a atender de manera efectiva y oportuna las reclamaciones y peticiones de los consumidores, encontrando en el presente caso que a folio 48 en la contestación de la demanda, se hizo una relación de las comunicaciones recibidas, así como las diferentes respuestas que se han enviado al demandante. En cuanto a que el demandante tenía una relación contractual independiente con CARDIF SEGUROS GENERALES, ajena al objeto de este proceso, en virtud de la cual, fue suscrito el contrato de transacción, del cual no formó parte la aquí demandada, y en el que se indica haberse reconocido al actor cada una de las pretensiones de la presente demanda, independiente del cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de apertura de crédito, con ocasión de la compra efectuada el 19 de mayo por valor de $839.930, junto con los intereses y los perjuicios correspondientes avaluados en el contrato en la suma de $254.427, pese a la claridad del texto de dicho contrato y la firma que en él aparece como del demandante, dado el desconocimiento que éste ha hecho de dicho documento, se ordenará compulsar copias del mismo a la Fiscalía General de la Nación a efectos de que se investigue un eventual punible con ocasión del mismo.

Corolario de lo expuesto se denegarán las pretensiones de la demanda. Por último, no se impondrá condena en costas, por no encontrarse demostradas en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: COMPULSAR copias de los documentos obrantes a folios 244 a 247, así como del audio de la presente audiencia y del fallo que en ella se profiere, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo de su competencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior sentencia se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

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CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

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