SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de apertura de crédito. TC. Identidad para transar con tarjeta de crédi id2014-0212

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SENTENCIA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX.

I. ANTECEDENTES El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda contra el XXXX. solicitando se le exonere del pago de la suma de $5.426.000, correspondientes a dos compras realizadas el 8 de septiembre de 2013, con cargo a la tarjeta de crédito terminada en 0347 de que es titular. Admitida la demanda y notificada la entidad demandada dio oportuna contestación a la misma, oponiéndose a las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de mérito que denominó “EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LAS OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE” y “EXCEPCIÓN POR CUANTO NO HAY LUGAR A QUE EL XXXX SE ABSTENGA DE CONTINUAR CON LOS COBROS DE LAS COMPRAS EN

CUESTIÓN”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se agotaron las etapas respectivas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales:

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de una relación contractual entre las partes, amén que se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, sin que se avizore causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema jurídico: ¿Le asiste responsabilidad contractual al XXXX., por las dos compras efectuadas el día 8 de septiembre de 2013, con cargo a la tarjeta de crédito del demandante y que éste manifiesta no haber realizado?

3. Argumentos En primer lugar, es de anotar que el contrato de apertura de crédito se tipifica en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo

utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Además, es un contrato de adhesión, pues la entidad financiera es quien determina su contenido y cláusulas, para que Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA los clientes a su elección las acepten o las rechacen en bloque, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Señalado el contenido y alcance del contrato de apertura de crédito, es del caso indicar que existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro en cuenta corriente y la emisión de una tarjeta de crédito. Entonces, la emisión de una tarjeta de crédito obedece a la instrumentalización del contrato de apertura de crédito tipificado en el Código de Comercio, ya que, a través de aquella, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la en la obtención de dinero en efectivo o en la adquisición de bienes y servicios en establecimientos de comercio, como en el caso que nos ocupa. Es así, como la ejecución del contrato de apertura de crédito impone entonces, precisos

deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (art. 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literal a del artículo 5° y b del artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada, un conjunto de derechos que integra el núcleo mínimo de protección vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII, Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según los instrumentos o tipo de canal –tarjeta crédito, tarjeta débito, internet, cajero automático, pin pad, entre otrosque pone a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza

decirlo, integra las obligaciones de las entidades financieras. Con estas reglas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que-en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Así las cosas, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad, bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la citada Ley 1328, prevé como buena práctica de protección propia del consumidor financiero: (i) Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibiliten la toma de decisiones informadas”, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas, no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exonere a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Precisado lo anterior, en el presente proceso no se discute, por haberlo así convenido las partes en la fijación de los hechos: (i) que entre el señor XXXX y el XXXX., se celebró contrato de apertura de crédito, el día 26 de mayo de 2013, en virtud del cual se expidió la tarjeta de crédito CRM XXXX terminada en el número 0347, (ii) que los días 8 y 9 de septiembre de 2013 se realizaron 3 compras con cargo a la tarjeta de crédito terminada en 0347, por valores de $2.759.300, $2.666.700 y $2.049.500 para un total de $7.465.500, (iii) que el día 6 de septiembre de 2013, el señor XXXX perdió sus documentos entre los cuales se encontraba su tarjeta de crédito CRM XXXX terminada en el número 0347 y su cedula de ciudadanía, situación de la que se percató el día 8 de septiembre de 2013, (iv) que el demandante recibió 3 mensajes de texto al celular No. 3003688601 donde se le informaba las compras realizadas los días 8 y 9 de septiembre del año 2013, (v) que el día 9 de septiembre de 2013 se realizó el bloqueo de la tarjeta de crédito terminada en0347 por solicitud telefónica del demandante ante la entidad

demandada, (vi) que el día 9 de septiembre de 2013 el demandante presentó denuncia ante la fiscalía informado sobre la pérdida de sus documentos y las compras realizadas con cargo a su tarjeta de crédito, (vii) que el día 9 de septiembre el demandante diligenció formato de atención de fraude con tarjeta CRM XXXX aportado al expediente, (viii) que mediante comunicación del 25 de octubre 2013 el XXXX informó al demandante que se reintegraría el importe de la compra por valor de $2.049.500, lo cual se dio con cargo al cupo de la tarjeta de crédito, (ix) que el 11 de septiembre el demandante presentó derecho de petición ante la entidad financiera solicitando se responda por la totalidad de las compras, el cual fue atendido por el XXXX, (x) que al 8 y 9 de septiembre el señor XXXX no había realizado movimiento con su tarjeta de crédito CRM XXXX, (xi) que la tarjeta de crédito terminada en 0347 contaba con el cupo total asignando para el día en que se realizaron las compras no reconocidas, (xii) que las compras discutidas se realizaron con la tarjeta de crédito CRM XXXX terminada en 0347 y, (xiii) que las razones que dieron lugar a la reversión de la última operación reclamada obedeció precisamente a la imposibilidad de su cliente de comunicarse para efectos del bloqueo de su tarjeta para ese momento (fl. 91, CD a partir del min 57:00 al 1:03). A partir de esto, procede la Delegatura a examinar las pruebas a efectos de establecer las condiciones en las cuales tuvieron lugar las transacciones rechazadas, al igual que la conducta

procesal de las partes, hallazgos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, de acuerdo al cual para que el Banco pueda exonerarse de responsabilidad deberá demostrar la conducta omisiva o culposa, malicia, negligencia o imprudencia de parte del cliente, en este caso del tarjetahabiente, que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operaciones que por vía jurisdiccional reclama. El XXXX. allegó al proceso la “FIRMA CONTRATO UNIFICADO DE PRODUCTOS XXXX” y el “CONTRATO UNIFICADO DE PRODUCTOS (CUP)”, suscrito entre las partes el 26 de mayo de 2013, obrantes a folios 53 y 56 a 71 del expediente, que contiene las siguientes disposiciones que guardan relación con el caso que nos ocupa: “NOVENA.-EXTRAVIO O ROBO DE LA TARJETA. 9.1 El recibo de la Tarjeta de Crédito impone la obligación de firmarla inmediatamente y de custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de ella. 9.2 En caso de pérdida, hurto o extravío de la tarjeta, sin perjuicio de su responsabilidad legal, EL CLIENTE deberá comunicar tal situación a EL BANCO inmediatamente a través de los mecanismos dispuestos por EL BANCO y debidamente informados a EL CLIENTE, los cuales estarán disponibles durante las veinticuatro (24) horas de todos los días del año para que EL CLIENTE pueda proceder a bloquear la tarjeta, ante lo cual EL BANCO procederá a bloquear en forma inmediata la tarjeta con el fin de impedir su uso” (Se resalta). Conforme con lo anterior, era obligación del demandante dar aviso inmediato de la pérdida o

extravío de la tarjeta de crédito de la cual es titular. En el presente asunto, quedó fijado como hecho no discutido, como se expuso en precedencia que la tarjeta de crédito CRM XXXX terminada en el No. 0347 y cédula de ciudadanía del demandante -necesarios de manera concomitante para realizar compras como las aquí objetadas-, los extravió el demandante el día SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 6 de septiembre de 2013, situación de la cual sólo se percató dos (2) días después, esto es, 8 de septiembre de 2013, a las 8:43 al recibir un mensaje de texto enviado por el XXXX, donde se le informaba de la realización de una compra, situación que corroboró el actor en el interrogatorio de parte (fl. 90,CD a partir del minuto13:40). De tal situación surge entonces que el demandante incumplió las obligaciones que aceptó con el reglamento aplicable al medio o instrumento entregado para el uso del cupo puesto a disposición, esto es, la tarjeta de crédito, facilitando que terceros no autorizados tuvieran acceso a sus documentos, situación que les permitió disponer de dicho cupo, con efectos como los que se reclaman en la demanda. Definido lo anterior, se entrará a establecer si el incumplimiento del demandante constituye la causa exclusiva del daño alegado, constituido como ha quedado en las dos operaciones desconocidas, en tanto que para exonerarse de toda responsabilidad, la entidad demandada debe acreditar que tal circunstancia dio origen al perjuicio. Al respecto, como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura

de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, la masificación de los contratos ha determinado como correlato necesario en procura de un servicio más seguro la introducción de una particular carga para las instituciones financieras: conocer mejor a sus clientes. Esto implica que la entidades deban: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.12 y 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera de Colombia). En el presente caso, de acuerdo con la documental aportada por el XXXX obrante a folio 90 del expediente, la tarjeta de crédito entregada al señor XXXX tiene fecha de apertura, el 26 de mayo de 2013, con un cupo total de $7.550.000. Así mismo, refleja que la primera compra realizada con dicha tarjeta de crédito fue el día 8 de septiembre de 2013, que corresponde a una de las transacciones desconocidas, situación que no fue discutida por el demandante y, por el contrario en el interrogatorio de parte (min. 23:21 y 24:17 cd). En este orden de ideas, es de

concluir que para la fecha de las operaciones desconocidas el señor XXXX no tenía estructurado ante la entidad demandada un perfil transaccional, debido al corto tiempo que llevaba de haber adquirido el publicitado producto financiero y, más aun, cuando nunca había usado la tarjeta de crédito previo a las operaciones objetadas. Bajo este contexto, al no contar la entidad financiera con un perfil transaccional del demandante que le permitiera definir los parámetros asociados a la habitualidad de los movimientos del actor frente al uso de su tarjeta de crédito, tal circunstancia, pudo generar una confianza en el Banco demandado respecto a ser su cliente quien estuviera haciendo uso del cupo de crédito que le había sido asignado. No obstante lo anterior, se tiene que el Banco demandado aportó la relación de mensajes SMS (fl. 73) que envió al celular 3003688601 el día 8 y 9 de septiembre de 2013, donde se advierte que el primer mensaje fue enviado a las 20:20, relacionando los datos de la primera compra en HOMCENTER MEDELLIN, transacción registrada a las 20:20; en tanto que el segundo mensaje fue enviado a las 20:43, informando de la segunda compra en el almacén CARREFOUR LAS VEGAS, operación realizada a las 20:33, aspecto frente al cual es de señalar que el demandante reconoce en el hecho 2º de la demanda que recibió un mensaje a las 8:43 (fl.01), así como en la denuncia presentada en la Fiscalía General de la Nación (fl. 11 a 13), momento en el cual se encontraba durmiendo. Sobre el envío de los referidos mensajes, el demandante manifiesta que luego de haber

recibido el mensaje a las 8:43, intentó comunicarse con el Banco lo cual no le fue posible, aspecto frente al cual es de señalar que la entidad financiera en respuesta dada al demandante SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA fechada 25 de octubre de 2013, refirió que “dado a su intento de bloqueo de la tarjeta de crédito el 8 de septiembre de 2013 a las 20:47 con el fin de neutralizar la compra realizada por $2.049.500, el XXXX. procederá a realizar de dicho valor” (fl. 17), circunstancias que permiten determinar que pese a que al interior de la entidad financiera quedó registro del intentó de comunicación del demandante el día 8 de septiembre de 2013 a las 20:47, lo cierto es que el mismo se dio con posterioridad a la segunda compra que de acuerdo con la relación de mensajes enviados al demandante y que obra a folio 73, se efectuó a las 8:33 de ese mismo día, de manera que para ese momento ya se habían materializado las dos operaciones reclamadas en la presente acción, razón por la cual la comunicación pretendida en ese momento minuto no permitía ninguna acción del Banco orientada a impedir su realización, aspecto sobre el que es de resaltar que con anterioridad el demandante no había dado a conocer al Banco la perdida de la tarjeta. Sumado a lo anterior, se tiene que la representante legal de la entidad financiera, indicó que el Banco cuenta con un sistema que le permite monitorear el movimiento de las tarjetas de crédito de sus clientes, que genera alertas cuando los montos de las transacciones son por valores muy superiores, lo que no sucedió respecto de las compras que el señor XXXX no reconoce (fl.

90 CD a partir del minuto 36:40). Adicionalmente, revisados los vouchers que dan constancia de las operaciones desconocidas, aparecen con el nombre y número de cédula del demandante, lo que conlleva determinar que para su realización se presentaron los documentos necesarios para llevar a cabo las operaciones cuestionadas, esto es, la tarjeta de crédito y la cédula de ciudadanía, razones todas que permiten determinar que no existió un incumplimiento de la demandada en su obligaciones contractuales, ni en los requerimientos mínimos de seguridad que como se mencionó en precedencia se entienden incorporados al contrato. Finalmente, de cara lo argüido por el demandante en sus alegatos de conclusión sobre la ocurrencia de un silencio administrativo positivo, se despachará desfavorablemente por tratarse de un aspecto ajeno a la competencia de esta Delegatura en ejercicio de la acción de protección al consumidor, por cuanto como la misma recae expresamente en resolver de manera definitiva controversias derivadas del incumplimiento y ejecución del vínculo contractual que ata las partes, en este caso el contrato de apertura de crédito suscrito entre las partes. Bajo tales supuestos, el daño padecido por el demandante no puede vincularse de manera causal, directa, fenoménica, material y jurídica al comportamiento de la entidad accionada, los hechos reconocidos por el demandante son configurativos claramente de un evento irresistible, imprevisible y externo a la entidad financiera, ajeno o extraño a la actividad que ésta desempeña y al uso de los instrumentos y canales que ha puesto a disposición de sus clientes. De esta manera, el incumplimiento analizado se muestra determinante del daño reclamado en

la medida que las compras cuestionadas requirieron de la tarjeta de crédito entregada al cliente, y su documento de identidad, sin los cuales no habría sido posible la realización de las mismas. Así las cosas, atendiendo los argumentos planteados, la Delegatura declarara probada la excepción de “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LAS OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE”, por lo que la Delegatura se abstendrá de analizar la otra excepción propuesta por el banco, por cuanto el reconocimiento de la citada defensa se enervan las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. No condenará en costas por no aparecer ellas causadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LAS OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,