SFC - Interés público de la actividad financiera, contrato de cuenta de ahorro, Cédula cafetera, estipulación a favor de otro, Legitimación en la id2013-0499

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014) siendo las nueve de la mañana (9:00a.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado dos (2) de abril, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se declare la responsabilidad contractual de la entidad por los retiros que tuvieron lugar contra su cédula cafetera y como consecuencia de lo anterior, se condene al Banco a reintegrarle la suma de $13.039.825, correspondiente al dinero sustraído y el saldo que quedó en la tarjeta, junto con los rendimientos financieros a una tasa moratoria. Como soporte de sus pretensiones expuso que a través de la Cooperativa de Caficultores de Támara (Casanare) se postuló para un crédito de renovación de cafetales envejecidos, que el Banco Agrario aprobó su solicitud informándole que los recursos serían cargados en la cédula cafetera que le había entregado la Federación Nacional de Cafeteros, cuya administración corresponde al XXXX, que realizado el desembolso efectuó un único retiro por cajero automático de $60.000, sin embargo, cuando nuevamente intentó hacer operaciones encontró que los dineros habían sido retirados. Por lo anterior, presentó reclamación al Banco Agrario, al XXXX y a la Federación Nacional, resolviendo la demandada de manera desfavorable sus pedimentos. Por último, narra la mala situación que atraviesa como consecuencia del fraude de que fue objeto. Mediante providencia de fecha diecisiete (17) de octubre de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Surtido el trámite de rigor, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, pidió tener por probada la entrega de la tarjeta al señor XXXX por parte de la Federación de Cafeteros, señaló que no existe ningún contrato que vincule a la

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0499 entidad con el demandante y que desconoce los restantes hechos consignados en la demanda. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Falta de jurisdicción y de competencia”, “Inexistencia de incumplimiento contractual – Ausencia de los elementos axiológicos de la acción” y la “Excepción Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso únicamente la parte demandada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales De tiempo atrás se han identificado como presupuestos procesales la jurisdicción, la competencia, la demanda en forma, la capacidad para comparecer al proceso y la capacidad para ser parte; dichos presupuestos “…determinan el nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y su normal culminación con la sentencia…”. De esta manera, corresponden a “…supuestos previos al proceso o

requisitos sin los cuales éste no puede ser iniciado válidamente, y deben, por ello, concurrir en el momento de formularse la demanda… a fin de que el juez pueda admitirla o iniciar el proceso; o de requisitos de procedimiento para que el proceso pueda ser adelantado válida y normalmente, una vez iniciado” (Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso. Tomo I.

Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 1993).

Los presupuestos procesales son, por tanto, “…elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial”, por lo que su omisión o deficiencia “…conduce a la nulidad del proceso o a un fallo inhibitorio…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. MP.

William Namén Vargas. Exp: 68001-3103-006-2002-00196-01. 15 de julio de 2008).

En el presente asunto se encuentran satisfechos los mencionados presupuestos en la medida que la Delegatura está revestida de funciones jurisdiccionales, al tenor de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, el asunto debatido se enmarca dentro de los asuntos que caen bajo su órbita de competencia en tanto el conflicto planteado se relaciona con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales, la demanda fue presentada dentro del término habilitante previsto en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el actor

ostenta la condición de consumidor financiero en los amplios términos del literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009 y la demandada es una entidad vigilada por esta Superintendencia, además los intervinientes tienen capacidad para comparecer al proceso y para ser parte. En relación con la excepción de “falta de jurisdicción y competencia” planteada por el XXXX, soportada en la no celebración con el demandante sino con la Federación Nacional de Cafeteros del contrato que sirvió de base para la expedición de las tarjetas cafeteras, advierte el Despacho que tal medio defensivo no se dirige propiamente a derruir, controvertir o cuestionar el cumplimiento de los presupuestos procesales, sino que rectamente cuestiona la legitimación en la causa del demandante, que la demandada echa de menos, en tanto el contrato en mención no fue celebrado con el actor. Cumple señalar que la legitimación en la causa, en tanto “…consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho de reclamo” (Tribunal Superior de Bogotá. Auto de septiembre 9 de 1982. MP Humberto Rodríguez Robayo), corresponde a un presupuesto de la pretensión, más no del proceso, en esta medida su análisis se efectuará al examinar el fondo de la cuestión debatida. Así las cosas, reunidos los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, visto que no se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

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2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Delegatura resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿Se encuentra el señor XXXX legitimado en la causa para accionar en contra del XXXX, con fundamento en el contrato de “administración de un sistema de pagos y de la tarjeta cafetera inteligente No. 098 de 2006”, celebrado entre la Federación Nacional de Cafeteros y MEGABANCO? (ii) De ser así, ¿Le asiste responsabilidad contractual al XXXX por los perjuicios reclamados en la demanda?

Para su resolución, esta Delegatura considerará el contrato celebrado, sus estipulaciones y lo probado, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Análisis del caso bajo estudio 3.1. Sobre el contrato materia de controversia y la legitimación en la causa Conviene precisar que el contrato según refiere la doctrina más actualizada, es un acto de previsión que “permite a las partes apropiarse del futuro…” (Hervé Lecuyer, El contrato: acto de previsión). En efecto, el contrato recoge las previsiones de los contratantes en torno al objeto de la convención, las condiciones de ejecución, sus tiempos, las consecuencias del incumplimiento, lo principal, lo accesorio y toda otra suerte de aspectos que por virtud del acuerdo de voluntades se tornan vinculantes, sin que se entienda, valga aclarar, que la voluntad y toda la voluntad negocial, como tampoco toda su regulación, queda limitada al documento donde las partes han recogido el acuerdo pues el contenido de la convención se nutre, de un lado, del iter que la precede y la acompaña y que con no poca frecuencia explica, complementa o ilustra las cláusulas, el alcance

de las obligaciones, la causa que llevó a las partes a contratar, etc., y, del otro lado, de aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan, suplen o amplían su contenido (normas imperativas, dispositivas y supletivas), máxime frente a una actividad altamente reglada como la financiera, dada el interés público que comporta. Cabe agregar que el cumplimiento del contrato compromete no sólo los intereses de las partes, sino aspectos de orden social, jurídico y económico que explican la existencia de mecanismos de coerción, en caso de desatención de lo pactado, por lo que se erige como principio contractual aquel que enseña que las obligaciones se constituyen para ser cumplidas, excepción hecha, de aquellas que como las que contienen exoneraciones de responsabilidad para la entidad financiera o limiten los derechos de los consumidores financieros, deban tenerse por no escritas a la luz del parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. De acuerdo con la documental aportada, en particular el contrato de “administración de un sistema de pagos y de la tarjeta cafetera inteligente No. 098 de 2006”, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETROS celebró con el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL - MEGABANCO, entidad absorbida por el XXXX, según consta en el certificado expedido por esta Superintendencia (fl. 39), un contrato para la administración de los pagos de las compras de café que la Federación, como encargada del Fondo Nacional del Café, hiciera a los caficultores, con la finalidad de hacer más eficiente y seguro el proceso de compra de los productos. Así, se diseñó la asignación de una

tarjeta débito, de carácter especial y con prestaciones específicas, con banda magnética y chip inteligente que opera como monedero electrónico, “…que sirve para que los caficultores puedan disponer de todo o parte del precio que la Federación… les reconozca por el café que sea objeto de compra, mediante abono que se haga en la mencionada tarjeta, la cual se denomina Tarjeta Cafetera Inteligente…” (fl. 85). Sobre los efectos del contrato, se ha señalado que “…es norma, precepto o regla negocial vinculante de las partes, únicas legitimadas para deducir o controvertir los derechos y prestaciones derivados de su existencia”, resaltando que, “…el principio general imperante es el de la relatividad de los contratos cuyo fundamento se encuentra en la esfera de la autonomía privada, la libertad contractual y la legitimación dispositiva de los intereses de cada persona” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. MP.

William Namén Vargas. Exp: 11001-3103-033-2001-06291-01. 1º de julio de 2008). En línea con lo anterior, se reconoce únicamente a las partes contratantes, o a sus sucesores (mortis causa o por acto intervivos), legitimación para exigir, controvertir o defender el contrato y sus estipulaciones, lo SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0499 que ha llevado a la Corte a señalar que “…la legitimación en la causa, esto es, el interés directo, legítimo y actual del «titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico»…, es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o condición para su prosperidad” (Corte Suprema de

Justicia. Sala de Casación Civil. MP. William Namén Vargas. Citada en precedencia). Ahora bien, el contrato celebrado entre la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y el Banco MEGABANCO (hoy XXXX) da cuenta de las siguientes manifestaciones y/o estipulaciones realizadas por las partes contratantes que justifican, explican y determinan las razones que las llevaron a contratar y que fueron expuestas por la testigo DIANA BORDA VIDALES, funcionaria de la Federación, Coordinadora de la Cédula Cafetera, esto es, adicionar o dar un valor agregado al caficultor con la contratación de servicios financieros que permitieran el acceso a los canales ofrecidos por el sector para el manejo de los recursos de los agremiados, así como los siguientes efectos de la convención: (i) En relación con el móvil que llevó a la Federación a contratar, consta en el acápite denominado consideraciones previas que “[e]l Banco está facultado para prestar los servicios que son objeto del presente contrato relacionado con la administración de un sistema de pagos que utiliza una tarjeta con banda magnética y chip inteligente que sirve como monedero electrónico y sirve para que los caficultores puedan disponer de todo o parte del precio que la Federación… les reconozca por el café que sea objeto de compra, mediante abono que se haga en la mencionada tarjeta… sobre la base de que las sumas así abonadas constituirán exigibilidades a cargo del Banco y a favor de cada uno de los caficultores…” (Negrillas fuera del texto, fl. 85). (ii) Se establece igualmente, que la Tarjeta Cafetera Inteligente “…le permitirá al caficultor… recibir el pago de la cosecha… mediante abono que el BANCO haga a su

favor de todo o parte del precio del café vendido…” (Negrillas fuera del texto, fl. 86). (iii) Se consagra que el BANCO debe garantizar la existencia de un número mínimo de cajeros automáticos que le permitan “…al caficultor obtener efectivo con cargo a los saldos disponibles en la banda magnética de su tarjeta cafetera inteligente” (Negrillas fuera del texto, fl. 86). (iv) En el mismo sentido, se acuerda que los dispensadores de efectivo deberán permitir “…suplir los requerimientos de efectivo de los caficultores, mediante la utilización que éstos hagan de los saldos disponibles en la banda magnética o en el monedero electrónico de sus respectivas Tarjetas Cafeteras Inteligentes” (Negrillas fuera del texto, fl. 86 vto.). (v) Por último, aparece pactado que las sumas cargadas en las Tarjetas Cafeteras Inteligentes tendrán “…el carácter de una disponibilidad dineraria a favor del caficultor y a cargo del BANCO…” (Negrillas y subrayado fuera del texto, fl. 87 vto.). De acuerdo con lo anterior, la Tarjeta Cafetera Inteligente fue concebida como un mecanismo de administración o gestión eficiente de los pagos que por concepto de compra de café, efectuara la Federación Nacional de Cafeteros en favor de los caficultores, o “elemento de representación gremial de cafeteros”, como lo manifiesta la testigo BORDA, contando dentro de los servicios financieros de la plataforma del Banco para que mediante abono a su favor de las sumas pertinentes en “cuentas de orden”, pudieran disponer con la indicada tarjeta, acordándose de manera expresa que los valores acreditados constituirían disponibilidades dinerarias a favor de los

caficultores y a cargo del XXXX. Así las cosas, en tanto la ejecución del contrato de “administración de un sistema de pagos y de la tarjeta cafetera inteligente No. 098 de 2006” origina o funda un derecho de crédito para el caficultor, concretado en las sumas que la Federación acredita en su favor, mediante abono en la Tarjeta Cafetera Inteligente, que como queda visto constituyen disponibilidades “a favor del caficultor y a cargo del BANCO…”, encuentra la Delegatura que el tarjetahabiente no es un extraño o tercero a la relación contractual pues las estipulaciones contractuales establecen prestaciones a su favor circunstancia que lo legitima para discutir el cumplimiento recto de las prestaciones correspondientes, pues, la estipulación a favor de terceros se encuentra permitida en nuestro SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0499 ordenamiento legal conforme prevé el artículo 1516 del Código Civil caso en el cual “…sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado”. Sobre el particular se ha señalado que “en determinadas circunstancias el contrato proyecta sus efectos a terceros; tal acontece, entre otros supuestos, en la estipulación para otro, por cuya inteligencia, una de las partes (estipulante) designa y atribuye a un tercero el derecho inherente a la prestación debida por otra (promitente), quien admite la estipulación y contrae la obligación de cumplirla a aquél, único legitimado para exigirla sin asumir prestación alguna y con cuya aceptación… se torna irrevocable, intangible e inmodificable (artículo 1506 Código Civil)”.

En esta medida, como quiera que el contrato celebrado entre la Federación Nacional de Cafeteros y el Banco Megabanco (hoy XXXX), proyecta sus efectos a los caficultores, como beneficiarios de las estipulaciones contractuales analizadas y más aún, de los recursos que, como lo afirma la testigo Coordinadora de la materia al interior de la Federación, son dispersados hacia cuentas de orden a nombre de cada caficultor en el XXXX, quien se constituye en propietario o titular de los dineros acreditados, sin que para entonces, la FEDERACIÓN pueda disponer de los mismos, emerge de manera fehaciente la legitimación que por activa cuestionaba la entidad demandada. Así las cosas, que las estipulaciones contractuales han sido establecidas en favor de los caficultores y que al señor XXXX le fue entregada una Tarjeta Cafetera Inteligente 7397 (fls. 8, 75 y 211), son elementos suficientes para que la Delegatura encuentre acreditado que al demandante le asiste legitimación en la causa para reclamar en acción de protección al consumidor los daños derivados de la inejecución o ejecución defectuosa del “Contrato de administración de un sistema de pagos y de la tarjeta cafetera inteligente No. 098 de 2006” materia de examen. En efecto, ha de memorarse que la citada acción, establecida por el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, permita dirimir controversias fundadas en el cumplimiento y ejecución de obligaciones que surgen de un contrato, como en el presente caso, lo que no conlleva necesariamente que solo sus suscriptores estén legitimados para solicitar la debida atención de lo pactado. En consecuencia, se denegará la excepción planteada por la entidad demandada

denominada “Falta de jurisdicción y de competencia” soportada en la ausencia de una relación contractual que legitime al demandante para accionar. Sentado lo anterior, procede examinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por la disposición que de los recursos depositados en el producto entregado al demandante, permitió con ocasión de los retiros por cajero automático realizados durante los días 22 al 31 de marzo de 2012. 3.2. Sobre la responsabilidad que se atribuye a la entidad demandada por las operaciones cuestionadas En el presente asunto, se encuentra acreditado que el XXXX asumió la obligación de recibir los recursos que la Federación Nacional de Cafeteros girara a favor de los caficultores, con ocasión de la adquisición de las especies agrícolas comercializadas, sumas que serían abonadas en la Tarjeta Cafetera Inteligente del respectivo cultivador y que permanecerían bajo custodia de la entidad, constituyendo disponibilidades a favor del caficultor y a cargo del BANCO (fl. 87 vto). De la documental aportada emerge igualmente que durante los días 22 a 31 de marzo de 2012 tuvieron lugar 33 retiros por cajero automático con cargo a los recursos asociados a la Tarjeta Cafetera Inteligente (fls. 77 a 82), que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $12.960.000, de la cuenta de orden que a nombre del demandante se encontraba en el XXXX, por disposición de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, así como que el demandante se

encontraba habilitado para realizar operaciones del tipo de las disputadas dado que había recibido de la Federación Nacional de Cafeteros (aspecto que las partes convinieron tener por probado en la etapa de fijación del litigio, Cd, 15:47: 32 a 15:54:42 horas, fl. 68), el plástico correspondiente y que según la declaración de la testigo, le permitía tener acceso a la plataforma del Banco, a través de los canales que este puso a su disposición, siendo materia de discusión la autoría de las operaciones. Por tanto, habrá de examinarse si le asiste responsabilidad al Banco por la entrega que de los recursos de titularidad del demandante, hizo con ocasión de las órdenes electrónicas de pago generadas en cajeros automáticos los días indicados. Debe resaltarse que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0499 propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a

del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En efecto, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas, como expresamente se consagra en la Ley 1328 de

2009. Al respecto, su artículo 3º estableció los principios que rigen las relaciones entre consumidores financieros y las entidades vigiladas, entre ellos, el de “debida diligencia”, a cuyo tenor “las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto).

Sin que pueda oponerse la relación particular que en el presente asunto se establece entre las partes, intermediada por la Federación Nacional de Cafeteros, en la medida que no se somete a discusión que el demandante ostenta la calidad de consumidor financiero dado el amplio espectro que comprende tal definición al tenor de lo previsto en el artículo 2° de la Ley 1328 de 2009.

En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar “todas las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia”, excepción hecha de las entidades previstas en el numeral 1° del Cap. XII, según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, se ha impuesto la obligación a la entidad financiera de: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” y, (ii) “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales

3.1.12 y 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, se analizarán las pruebas recaudadas, en punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar. En el presente caso las operaciones disputadas cursaron de la siguiente manera (fl. 159 a 2013): Fecha Montos Horas Dispositivo $400.000 8:21:02 p.m. $400.000 8:21:42 p.m. 22 de marzo ATM(FONTIBÓN) $400.000 8:22:23 p.m. $400.000 8:23:05 p.m. 23 de marzo $400.000 12:12:12 a.m. ATM (PEDRO SALTRE) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0499 $400.000 12:12:58 a.m. $400.000 12:13:44 a.m. $400.000 12:14:32 a.m. $400.000 12:03:37 a.m. $400.000 12:04:22 a.m. 24 de marzo ATM (PEDRO SALTRE) $400.000 12:05:08 a.m. $400.000 12:05:56 a.m. $400.000 9:18:18 a.m. $400.000 9:18:57 a.m. 25 de marzo ATM (AGR GUAMAL) $400.000 9:19:35 a.m. $400.000 9:20:21 a.m. $400.000 9:16:09 a.m.

$400.000 9:16:52 a.m. 26 de marzo ATM (SAO PLZA AMRIC) $400.000 9:17:42 a.m. $400.000 9:18:23 a.m. $400.000 11:12:25 a.m. $400.000 11:13:21 a.m. 28 de marzo ATM (SAO PLZA AMRIC) $400.000 11:14:03 a.m. $400.000 11:14:42 a.m. $400.000 08:28:00 a.m. $400.000 08:28:38 a.m. 29 de marzo ATM (SAO BTA) $400.000 08:29:18 a.m. $400.000 08:29:59 a.m. $400.000 08:03:52 a.m. $400.000 08:04:31 a.m. 30 de marzo ATM (SAO BTA) $400.000 08:05:09 a.m. $400.000 08:05:51 a.m. $100.000 12:26:04 p.m. 31 de marzo ATM (PASEO AMERIC) $60.000 12:27:25 p.m. En el presente asunto, según emerge de la documental aportada y del interrogatorio practicado al actor, el demandante solamente había hecho una utilización de la Tarjeta Cafetera Inteligente (fl. 149; Cd, 15:11:10 horas, fl. 68), concretada en el retiro realizado el día 22 de marzo de 2012 en el cajero automático del Banco Agrario ubicado en la AV. Jiménez (fl. 149 y 159). En esta línea, si bien no existía un histórico que permitiera a la entidad detectar la inusualidad de las operaciones,

que le permitiera en un primer momento definir los parámetros asociados a la habitualidad de los movimientos del actor frente al uso de su tarjeta, tal circunstancia, entiende esta Delegatura que pudo generar una confianza en el Banco demandado respecto a ser el consumidor quien estuviera haciendo uso de los recursos asignados por la Federación. Pero si bien la confianza inicial podría justificar que el Banco no generara inicialmente alerta o confirmara las transacciones con su titular, ello podría predicarse si mucho por los dos primeros días de retiros, más allá, no resulta razonable admitir posteriores retiros, dada que la misma forma como tenían lugar los retiros (res ipsa loquitur), el compromiso del monto máximo diario permitido por esta canal, la reiteración día tras día de tal proceder, las dispersas horas en que se estaban realizando retiros, el ímpetu con que se debitaban, la inexistencia de operaciones por otro canal y el cambio persistente de puntos de utilización, entre otros, conllevan la adopción de las medidas necesarias para determinar si su titular era quien estaba llevándolas a cabo y en consecuencia impedir que se siguieran consumando las mismas, pues dada la actividad profesional desplegada por el Banco, no sólo debe asumir la seguridad del canal a través del cual ofrece sus servicios, sino también la existencia de medidas para responder a cada uno de los diferentes riesgos que se pueden presentar en el uso de estos, previsión que encuentra plena aplicación aún de cara a aquellos consumidores que no lleven mayor tiempo utilizando un determinado producto, máxime cuando no se ha demostrado que la sustracción de los dineros obedeciera a negligencia o descuido del consumidor, ni que la entidad le hubiese alertado de la anormalidad de los retiros

presentados. Sin embargo, no existe medio de prueba alguno que permita colegir que el Banco desplegó alguna medida orientada a constatar o al menos indagar por la normalidad de las operaciones que en estas condiciones se estaban realizando, diligen