SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de cuenta de ahorros. Obligaciones de las partes. Requerimientos mínimos de seguridad y id2014-0274

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, hoy 1 de octubre de 2014, fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 25 de agosto de 2014, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes; la audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra profesional especializado de esta Delegatura. (…)

SENTENCI A

1. Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX, originada de los 5 retiros que tuvieron lugar por cajero automático los días 7 y 8 de diciembre de 2013 por valor total de $2.050.000, cuyo reembolso solicita la actora, habiéndose opuesto la

entidad demandada al considerar que medió el hecho o culpa exclusiva del cliente en su realización.

2. En el presente caso no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre la señora XXXX y el XXXX, tampoco que la demandante se encontraba habilitada para realizar operaciones del tipo de las disputadas en la medida que había recibido de la entidad una tarjeta débito; que durante los días 7 y 8 de diciembre de 2013 se realizaron retiros por cajero automático contra la cuenta de ahorros por valor de $2.050.000 y que la última utilización realizada por el cliente corresponde a un retiro de $400.000 efectuado en horas de la tarde el día 7 de diciembre; hechos que las partes convinieron tener por probados en la etapa de fijación de litigio (Cd, 15:34:14 y s.s.).

3. En esta medida, corresponde a la Delegatura establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX frente a los retiros indicados, al haber cuestionado el cuentahabiente su realización.

4. Cumple señalar que la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

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5. Tratándose de cuenta de ahorros, la responsabilidad del Banco se revela por el reembolso que de las sumas depositadas haga el establecimiento a persona distinta del titular de la cuenta o

su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio). Así las cosas, el Banco cumple la obligación a su cargo a condición de que la devolución de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o la persona que este designe o autorice, en los términos y a través de los mecanismos o canales convenidos, caso en el cual el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad por incumplimiento de lo pactado.

6. En el presente caso, la señora XXXX rechazó los retiros indicados, aduciendo no haberlos realizado, ni autorizado, manifestación que constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los referidos recursos en los términos pactados, se traslada al Banco, quien en razón de la actividad que profesionalmente ejerce, de interés público en los términos del artículo 335 constitucional, debe ejercerla bajo estándares de seguridad y calidad.

7. Sentado lo anterior la Delegatura examinará, a partir de las pruebas regular y oportunamente allegadas, de cara al marco normativo aplicable, si emerge responsabilidad contractual en cabeza de la entidad demandada por las operaciones cuestionadas, abordando en primer lugar la defensa de la entidad.

8. Increpa el XXXX que las operaciones tuvieron lugar gracias a que la señora XXXX descuidó la tarjeta y clave transaccional permitiendo que terceros se hicieran a la información transaccional bajo custodia de la demandante.

Al respecto obran las siguientes pruebas: 8.1. Aparece señalado en la demanda que el día 7 de diciembre de 2013, antes de que tuvieran

lugar los retiros reclamados, la demandante se trasladó al cajero automático ubicado en el almacén “Éxito Country” donde hizo un retiro por $400.000, sin embargo “tuvo una pequeña dificultad para cerrar la transacción”, aspecto que le generó dudas sobre “el funcionamiento del cajero” (hecho 5 fl. 5). 8.2. Obra en el plenario copia de la grabación del Cajero 2295 ATH B.BOG ÉXITO CO desde las 14:14 horas (fl. 129) que corresponde a la transacción previa que tuvo lugar antes de que cursaran los retiros cuestionados, según reconoció la demandante al efectuarse su reproducción; procede señalar que aunque no consta de manera íntegra la operación sí se observa el momento en que la demandante retira el dinero y su tarjeta (mins: 14:40:38), información que resulta coincidente con lo registrado en el log salvo por alguna fracción de segundos. 8.3. A lo largo de la misma se observa lo siguiente: Luego del retiro de la suma inicial, la demandante usó nuevamente en este cajero la tarjeta debito del XXXX (mins: 14:45:07, 14:45:19, 1446: 21, etc, fl. 129); aspecto que se observa en sus imágenes y aparece confirmado en el log transaccional (fl. 127). Sobre este particular, a pesar de lo aseverado por la demandante, se encuentra plenamente acreditado que esta volvió a emplear la tarjeta débito en el mencionado cajero en más de una ocasión, luego del retiro de dinero, dada la concordancia que

existe entre el registro de operaciones en el log (minutos 14:46:49 y 14:47:35; la primera comisión por concepto de transacción errada y la segunda por comisión por utilización de cajero) con las imágenes simultáneas que aparecen en video o registro fotográfico. Permitió en varias oportunidades que extraños intervinieran en las transacciones que realizaba y observaran la información que digitaba; al respecto se registra la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA intervención de no menos de tres personas distintas a la demandante (mins: 14:41:05, 14:44:28 y 14:44:54, fl. 129). Permitió que esas terceras personas no solamente observaran la información que digitaba y manipularan el cajero, como se evidencia en diferentes oportunidades en el registro (mins: 14:45:07, 14:45:11, 14:46:10, 14:46:57, 14:48:42, etc., fl. 129), sino además que tomaran la tarjeta débito suministrada por el XXXX (mins: 14:45:19, 14:46:39, 14:46:26, 14:47:44 y 14:48:09, fl. 129). Minutos concordantes con el registro que de utilizaciones de la tarjeta de la demandante refleja el log transaccional; documental que no fue cuestionada y que se entiende elaborado bajo la gravedad del juramento de conformidad con lo previsto en el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, si bien la demandante adujo que la tarjeta que de manera concomitante se introducía no era la suya, tal aspecto no pasa de ser una explicación ingeniosa, y

del todo insuficiente para acreditar su dicho, en la medida que la la grabación aportada constata, entre otros aspectos, que se trata de la misma tarjeta, siendo llamativo lo registrado a minuto 14:47:46 donde aparecen las dos manos (de la demandante y la tercera persona) compartiéndose el instrumento transaccional. De esta manera se encuentra desvirtuado lo manifestado por la demandante en interrogatorio oficioso practicado en el que señaló que nunca le suministró la tarjeta ni la clave transaccional a la persona que se ofreció para ayudarla (Cd. mins: 15:12:21 y s.s., fl. 122;) y que solamente utilizó la tarjeta del banco Caja Social, aspecto que el que insistió aún al efectuarse la reproducción del archivo de video o registro fotográfico del Cajero 2295 aportado por la entidad demandada, pues está probado que también empleó la del Banco de Bogotá con posterioridad al retiro de $400.000 en el mismo cajero el día 7 de diciembre de 2013. 8.4. Emerge de lo anterior, que la información transaccional requerida para que cursaran los retiros materia del proceso fue apropiada por parte de terceros el día 7 de diciembre de 2013, cuando la demandante se encontraba en el cajero automático mencionado, desatendiendo la obligación de custodia de la tarjeta y reserva de la clave transaccional que le correspondían sobre las cuales ningún reparo se plantea, en la medida que la demandante reconoció que conocía las recomendaciones y medidas de seguridad para la realización de operaciones por cajero automático (Cd, interrogatorio mins: 15:14:05 y s.s.) y refirió conocer “las precauciones que

se deben tener al manejar este tipo de servicio electrónico bancario” (demanda, hecho 3), lo que llevó a tener como hecho relevado de discusión que la señora XXXX era conocedora de la medidas de seguridad que se deben tener al manejar una tarjeta (Cd, 15:34:14 y s.s.); lo que no se acompasa con el descuido que de los elementos transaccionales hizo el día 7 de diciembre de 2013. 8.5. Así las cosas, en vista que a la actora le correspondía ejercer la debida custodia de la tarjeta entregada por la entidad y mantener en secreto la clave transaccional, el despacho encuentra comprometida su responsabilidad en las operaciones materia del proceso, máxime que ella misma advirtió la anormalidad de los hechos al punto que ese día permaneció varios instantes después vigilando el cajero para constatar su funcionamiento y, ocurrido el fraude, no dudó en precisar que “el cajero del Banco de Bogotá estaba arreglado y me había colando mi tarjeta” (fl. 51) y que la persona que se ofreció ayudarle “me estaba era leyendo la información” (Cd, mins: 15:06:39 a 15:10:06, fl. 122), sin que, por otro lado, obre prueba de la oportuna notificación al Banco de la pérdida de tales instrumentos, comportamiento que se muestra determinante del daño experimentado en la medida que el uso concomitante de la tarjeta y clave resultaban indispensables para que cursaran las operaciones reclamadas.

9. Sentado lo anterior, procede examinar si el comportamiento del cuentahabiente resulta la causa única, exclusiva y determinante del daño analizado, circunstancia que de verificarse

comportaría la exoneración absoluta de responsabilidad por parte de la entidad bancaria. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 9.1. Cumple señalar que la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole que nutren el contenido obligacional de las entidades financieras. 9.2. Al respecto, el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 establece que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto). 9.3. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, dentro de los cuales se resaltan: “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (numeral 3.1.12). “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.13 ibídem).

9.4. Sobre los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, la representante de la entidad en el interrogatorio que le fue practicado, señaló que se consideran los canales y los topes (Cd, mins: 15:20:38 y s.s., fl. 122). 9.5. En el presente asunto, examinado el log transaccional (fls. 124 a 127) se observa que la demandante solía efectuar operaciones por cajero automático de manera habitual, acostumbrando retirar la suma de $400.000, así mismo había retirado en un mismo día $800.000 (18 de mayo, 13 de julio, 27 de julio) y, se registra adicionalmente, una solicitud anterior de retiro del tope diario de $1.600.000 el 14 de septiembre. Así mismo se tuvo como un hecho no discutido al momento de fijar el litigio que para el manejo de la cuenta la señora XXXX acudía frecuentemente a diferentes canales tales como cajero automático. En línea con lo anterior, la demandante refirió en el interrogatorio que le fue practicado que esporádicamente había sacado el máximo diario por cajero (Cd, mins: 15:05:50 y s.s. fl. 122). Lo anterior permite concluir que las operaciones disputadas se encontraban dentro de su perfil transaccional. 9.6. En torno a la remisión de mensajes, encuentra el despacho que no fue acreditado por la parte actora que la entidad demandada tuviera la obligación contractual de notificar cada una de las transacciones que la demandante realizaba, o constituyera una práctica regular y constante, como tampoco advierte la Delegatura que tuviera la obligación de hacerlo

frente a las operaciones materia de controversia, en la medida que no resultaban ajenas a los hábitos transaccionales del cliente, ni mediaban situaciones anormales que lo impusieran; por lo que el reparo que en este sentido se formula resulta insuficiente para fundar la responsabilidad de la entidad demandada por las operaciones materia de discusión.

10. En consecuencia, acreditado como se encuentra que en poder de la señora XXXX se encontraba la tarjeta y la clave transaccional, que su custodia y cuidado le correspondían, que dichas obligaciones resultaron incumplidas por los hechos analizados en precedencia y que tales elementos (información contenida en la tarjeta y clave secreta) resultaban indispensables para realizar las operaciones disputadas; vista la relación de causalidad que se presenta entre el hecho de la víctima y el daño experimentado; sin que se observe, de otro lado, que la entidad incumplió las obligaciones que paralelamente le asistían o que hubiera podido contener la causación del daño, la Delegatura encuentra comprometida la responsabilidad de la demandante en los retiros disputados, los que le resultan totalmente oponibles, pues, se itera, la desatención de las obligaciones que le correspondían incidió de manera determinante y evidente en la materialización SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA del daño reclamado, por lo que se declarará probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima; relevándose la Delegatura del estudio de las demás excepciones presentadas por la pasiva.

Por último no se impondrá condena en costas al no aparecer ellas causadas. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “culpa exclusiva de la víctimaincumplimiento contractual”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.

Por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma el acta correspondiente por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

MARÍA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

LA DEMANDANTE

XXXX

EL APODERADO DE LA PARTE ACTORA

XXXX