SFC - Intermediación financiera. Noción Concepto Nº 97037138-1. Octubre 22 de 1997. id97037138

INTERMEDICIÓN FINANCIERA, NOCIÓN Concepto Nº 97037138-1. Octubre 22 de 1997.

SÍNTESIS: Sólo puede ser realizada por instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. [§ 0173] EXTRACTOS.-«(...) de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 2359 de 1993, dentro de las entidades cuya vigilancia y control se halla adscrita a esta Superintendencia, no se encuentra la categoría de "corporación civil sin ánimo de lucro". (...) en cuanto se refiere a la prestación del servicio de intermediación financiera, es procedente señalar previamente que ella consiste en la actividad desarrollada por los intermediarios financieros, entendiendo por tales "(...) aquellas entidades que captan depósitos del público, a la vista o a término, y realizan operaciones activas de crédito. (…) Uno de sus rasgos fundamentales es su capacidad para producir expansión secundaria de dinero a través del otorgamiento de créditos a partir de los depósitos que aceptan en cuenta corriente o de los cuasidineros"1.

También son definidos los intermediarios financieros como "aquellas instituciones del sector financiero que se dedican profesionalmente a la movilización indirecta de recursos financieros entre las unidades económicas superavitarias y deficitarias"2. De otra parte, esta superintendencia mediante oficio radicado con el número 91004453-1 de febrero 28 de 1991, se pronunció en los siguientes términos en relación con el concepto de intermediación financiera: "Comencemos por advertir que la legislación vigente no define en parte alguna lo que

debe entenderse por "intermediación financiera", limitándose a utilizar la locución para calificar la naturaleza de determinadas entidades o establecimientos pero sin precisar su significado, tal como ocurre v. gr., con el Decreto 2920 de 1982 y con la Ley 45 de 1990. Ante ese vacío normativo, ha sido la doctrina y la jurisprudencia administrativa la que, en un esfuerzo de interpretación jurídico-legal, ha intentado precisar el concepto en comento, ligándolo fundamentalmente al de captación profesional de recursos del público. Así, se ha dicho que por intermediación financiera se entiende aquella actividad económica especializada que tiene por objeto la captación masiva de recursos del público mediante"... las denominadas operaciones pasivas" o de recepción de fondos (cuenta corriente bancaria, cuenta de ahorro, depósito a término o a la vista, depósito de valor constante, etc.) para luego colocarlos, también en forma masiva, mediante las llamadas "operaciones activas", vale decir, todas aquellas que implican el otorgamiento de crédito por parte de la entidad (préstamo, apertura de crédito, descuento, sobregiro. etc.), nutriendo así las necesidades monetarias)' crediticias de la colectividad por medio de la transformación de tasas, plazos y riesgos del crédito en las citadas facetas pasiva y activa. ___________________ 1 Martínez Neira. Néstor Humberto, Sistemas Financieros. Biblioteca Felabán. 1994, pág. 10. 2 Ospina y Obando, La intervención estatal en el sector financiero. Legis Editores S. A., Bogotá. 1980, pág. 45.

Dentro de este contexto, la intermediación financiera constituye una industria objeto de celosa regulación por parte de nuestro ordenamiento positivo, a tal punto que no resulta ser libre la creación de empresas destinadas al ejercicio de este tipo de actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, toda vez que estos son aspectos que se hallan sometidos al principio de la autorización administrativa en tanto en cuanto la actividad de intermediación es un servicio público, sujeto a lo que los especialistas denominan "la técnica concesional" y a un complejo régimen de derecho público. La idea central que preside esta materia es entonces la de que '... la concesión estatal, expresada en la autorización de la Superintendencia Bancaria a las sociedades mercantiles que, previo el lleno de los requisitos de la ley, pretenden realizar este tipo de actividades, se otorga para que las mismas lleven a cabo única y exclusivamente aquellas operaciones y negocios financieros que, estando previstos en los respectivos estatutos, encuadren en los límites señalados por la legislación’. De igual manera, siendo la función económica típica de tales entidades ‘...la de ejercer la intermediación financiera en la forma de que se viene de hablar, queda clara la razón por la cual el esquema operativo de captación y colocación de recursos se repite invariablemente en las distintas normas legales que señalan taxativamente las actividades que, como principales o conexas, conforman el objeto social de tales instituciones, circunscribiendo la capacidad de ellas en cuanto entes societarios mercantiles '. (Superbancaria, concepto DB-1346). Así puede observarse sin dificultad, a manera de ejemplo, en el caso de los bancos,

corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial, entidades que conforman el conjunto de los denominados 'establecimientos de crédito', así rotulados por el artículo 92 de la Ley 45 de 1990. Sintetizando lo hasta aquí expuesto, puede decirse entonces que la intermediación financiera, precisamente por la función que está llamada a desempeñar, es una de las tareas que responde con mayor claridad al hecho de ser una actividad o conjunto de actividades que, atendiendo requerimientos de interés general, se ha estructurado y desarrollado jurídicamente de forma rigurosa dentro de un estatuto excepcional que fija las condiciones bajo las cuales puede ser prestada por los particulares, con preeminencia sobre el régimen común del estatuto mercantil (...). "Se trata, pues de una actividad que en Colombia sólo puede ser desarrollada por los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial), sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (L. 45/90, arts. 90 y 92)”. Como puede apreciarse de lo expuesto en precedencia, una de las características de la actividad de intermediación financiera radica en la captación masiva en forma profesional de recursos del público por medio de las denominadas operaciones pasivas, para su posterior colocación entre terceros a través de las operaciones conocidas como activas. De igual manera, dicha intermediación solamente puede ser realizada por instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria en los términos de los artículos 90 y 92 de la Ley 45 de 1990.

Así pues, es procedente señalar, de una parte, que las entidades vigiladas por esta entidad solamente pueden realizar aquellas operaciones que le han sido expresamente autorizadas, con lo cual adquieren una aptitud legal para su ejercicio y de otra, que dichas entidades no pueden realizar ningún tipo de operaciones sin contar previamente con la respectiva autorización, otorgada por esta superintendencia, para su constitución y funcionamiento. En lo referente a que la actividad de la entidad por usted consultada, corporación civil sin ánimo de lucro, estaría circunscrita a "la colocación de dinero (otorgar préstamos)", me permito transcribir la parte pertinente del concepto emitido el19 de diciembre de 1991, radicación 91061961-1, oportunidad en la que esta Superintendencia se pronunció en los siguientes términos sobre asunto de similar naturaleza: "...el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público. (...). No es, pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia Bancaria... (...) para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y profesional, no es necesaria la autorización de esta superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del público o ahorro privado. Puede, entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el

permiso de esta superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación...". Así las cosas, es totalmente procedente la realización de operaciones consistentes en el otorgamiento de créditos, siempre que los préstamos se realicen con recursos propios del acreedor o prestamista. De no procederse de esta manera se podría incurrir en el delito de captación masiva y habitual de dineros del público, conducta predicable tanto de personas jurídicas como naturales, sancionada por el artículo 208, numeral 3° del Decreto 663 de 1993 con pena de prisión de dos (2) a seis (6) años y tipificada por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, consistente en el despliegue de uno cualquiera de los siguientes comportamientos: a) Cuando el pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de 20 personas o por más de 50 obligaciones, contraídas en desarrollo de contratos de mutuo o de cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios, directamente o a través de interpuesta persona, y b) Cuando conjunta o separadamente se hayan celebrado en un período de tres meses consecutivos más de 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes, bajo (la) modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos valores a juicio del mandatario, o conjunta o separadamente con la operación antes descrita haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Como condición para la adecuación del comportamiento al tipo penal descrito, es necesario que en cualquiera de las hipótesis planteadas concurra, además, uno de los siguientes ingredientes:

1. Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de la persona que desarrolla la actividad.

2. Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

Dentro del cómputo de las obligaciones con más de veinte personas o de las cincuenta obligaciones o de los veinte contratos de mandato o de la compraventa con pacto de recompra, deben excluirse las siguientes transacciones: a) Las realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad. 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital, y b) Las realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982, como son los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las demás sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. En conclusión, para poder realizar las operaciones de captación y colocación de

recursos planteadas en su escrito, la entidad a constituir podría hacerlo bien bajo una de las modalidades de establecimiento de crédito o como organismo cooperativo de grado superior de carácter financiero, hipótesis en las cuales su vigilancia y control estaría a cargo de esta superintendencia, previa la adopción del procedimiento y cumplimiento de los requisitos que para el efecto contempla el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o, en su defecto, adoptar la forma del organismo cooperativo que pueda desarrollar tal actividad, en cuyo caso quedaría sometida a la vigilancia y control del departamento administrativo nacional de cooperativas y al cumplimiento de los requisitos que tal entidad tenga previstos para la constitución de sus vigiladas. (...) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Decreto 0427 de 1996, en la actualidad se encuentra suprimido "el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro". Para la constitución de los mencionados entes será necesario solamente el otorgamiento de escritura pública, la cual deberá contener los requisitos contemplados en el citado artículo 40, instrumento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica correspondiente, de igual forma su inspección y vigilancia se encuentra adscrita a la oficina de personas jurídicas de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D. C. (...) a la Superintendencia Bancaria corresponde la vigilancia y control de las

entidades que componen los sectores asegurador, provisional y financiero, encontrándose dentro de esta última clase los establecimientos que realizan actividades de crédito, tanto pasivas como activas. (...) una vez obtenida la autorización de funcionamiento por parte de esta Superintendencia, en los casos que sean de su competencia, deberá procederse a la constitución de la entidad y a su posterior registro ante la Cámara de Comercio correspondiente. Sobre este aspecto dispone el artículo 53, numeral 6° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero refiriéndose a la entidad por constituir: "la entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque sólo podrá desarrollar actividades (...) una vez obtenga el certificado de autorización". Ahora bien, en relación con la eventual vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades sobre la "corporación civil sin ánimo de lucro", es de advertir que los Decretos 1258 y 1423 de 1993 establecen las causales de vigilancia por parte de dicha superintendencia. (...). Como se ha mencionado anteriormente, la intermediación financiera es predicable únicamente de los entes conocidos como establecimientos de crédito, valga decir, bancos, corporaciones financieras. corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial, sociedades todas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria por disposición de los artículos 90 y 92 de la Ley 45 de 1990, en concordancia con los artículos 2, 6, 7, 11, 12, 13, 18, 19, 21, 24 y 27 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De tal suerte que al no ser una institución sometida a la vigilancia de esta superintendencia, su eventual control por parte de la Superintendencia de Sociedades solamente sería viable en la medida en que se reunieran los requisitos para tal propósito, a los cuales se hizo mención en el numeral precedente. Con todo, se reitera que no existe ningún inconveniente de Índole legal para la colocación de dineros a título de mutuo, siempre y cuando dicha operación se realice con recursos propios. (...). (...) si una entidad no se encuentra vigilada por la Superintendencia Bancaria, en principio podría eventualmente caer bajo la órbita del control de la Superintendencia de Sociedades si se dan los presupuestos exigidos por la ley para el efecto. Sin embargo, toda entidad que realice operaciones que impliquen la captación masiva y habitual de recursos del público, debe contar con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria, de lo contrario dicha conducta podrá constituir delito. (...). (...) no debe olvidarse lo ordenado por el artículo 606 del Estatuto Comercial acerca de las denominaciones prohibidas, norma según la cual: "No podrá utilizarse como nombre comercial una denominación que sea contraria a las buenas costumbres o al orden público, o que pueda engañar a los terceros sobre la naturaleza de la actividad que se desarrolla con ese nombre". En cuanto a la razón social de un ente dedicado al ejercicio de la actividad financiera se refiere, el Decreto Reglamentario 1997 de 1988 señala: "ART. 1º-Sólo podrán utilizar en su nombre comercial sustantivos que indiquen genérica o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, o adjetivos y

abreviaturas que la costumbre mercantil reserve a instituciones financieras, las entidades que, debidamente autorizadas, tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, así como las sociedades dedicadas a la realización de operaciones de arrendamiento financiero o "leasing" o de compra de cartera o "factoring" sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (hoy Bancaria). "En caso de duda, el Superintendente Bancario determinará si un nombre comercial incluye los sustantivos, adjetivos o abreviaturas señalados en el inciso anterior". (...). (...) los requisitos para la constitución de una entidad perteneciente al sector financiero se encuentran expresamente señalados en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Decreto 663 de 1993, así como en el título primero, capítulo primero de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia».