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Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Intervención del Estado / Actividad Financiera Concepto No. 2001054771-3. Octubre 14 de 2004.

Síntesis: Intervención del Estado en la actividad financiera; servicio público del cual es responsable el Estado. La actividad financiera es de interés público; premisas. El concepto de función social de la actividad financiera se materializa en el objeto social de las entidades que la desarrollan. [§ 059] «(...) solicita el concepto institucional de la construcción jurídica: "el objeto social directo de los bancos incorpora el concepto de la `función social de la empresa', previsto en la Constitución Política".

A efectos de abordar adecuadamente el análisis de la proposición reseñada, resulta pertinente resaltar la cita que usted hace al denominado "Libro Verde" de la Comisión Europea para asegurar sin temor a equivocarse que el mismo constituye una excelente compilación de los principios rectores del buen gobierno de las empresas en sus diferentes relaciones con los trabajadores, proveedores, accionistas, el medio ambiente y el Estado, en el que se reconoce que aunque el objeto principal de las empresas es generar beneficios, al mismo tiempo es fundamental comprometerse con el logro de objetivos sociales y medioambientales, integrando la responsabilidad social como una inversión en el núcleo de la estrategia empresarial, sus instrumentos de gestión y sus actividades. Sin embargo, la relación entre el régimen de propiedad -concebida en cualquiera de sus formas valga decir, inmobiliaria, accionaria, etc.- y la función social de la misma es un concepto incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano desde la Constitución de 1886, ratificado posteriormente con algunos matices en el

Acto Legislativo 1 de 1936 y que se mantiene con mayor fundamento en la actual Carta Política bajo el esquema del estado social de derecho. En tal sentido y sin pretender ahondar en los antecedentes históricos que se anteponen a la noción actual, hay que reconocer que los argumentos en los diferentes momentos citados, en esencia responden al mismo principio: "la prevalencia del interés público frente al particular". Esa concepción sin embargo ha ido cambiando y actualmente en cuanto se encuentra referida a la garantía que otorga el Estado a los derechos adquiridos con justo título a la "propiedad privada", señaló la H. Corte Constitucional con fundamento en la teoría solidarista: "(...) Analizado con criterio duguitiano, el derecho de dominio deviene función social, lo que significa que el propietario no es un sujeto privilegiado, como hasta el momento lo había sido, sino un funcionario, es decir alguien que debe administrar lo que posee en función de los intereses sociales (prevalentes respecto al suyo), posesión que sólo se garantiza, en la órbita individual, a condición de que los fines de beneficio colectivo se satisfagan"1. En términos similares se había pronunciado la Corte Suprema de Justicia en el año 1988 al referirse al derecho de propiedad, así: "Es indudable que en el texto constitucional se descarta la teoría individualista y se le da un contenido eminentemente social al dominio, lo cual permite a la ley imponerle limitaciones para colocarlo de esta manera, al servicio del interés comunitario y la solidaridad social, siendo por tanto ilícitos los actos que impliquen ejercicio anormal de tal derecho, o sean contrarios a los fines económicos o sociales del mismo,

o aquellos que sólo tiendan o se determinen por el deseo de dañar a terceros sin interés verdadero para el propietario".2 Finalmente, la Constitución de 1991 al reconstituir a Colombia como un "estado social de derecho" fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, retoma el concepto de propiedad acentuando la función social ya incorporada y agregándole una función ecológica, así como el mandato de que sean protegidas y promovidas las formas asociativas y solidarias de propiedad. Frente a esta innovación y al alcance de la expresión "estado social de derecho", la Corte Constitucional ha señalado: SFC - Intervención del estado. Actividad financiera Concepto No. 2001054771-3. Octubre 14 de 2004 id_2001054771.htm[31/12/23, 12:48:00 p. m.] Documento sin título "Lo primero que debe ser advertido es que el término `social' ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendida como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado"3. Igualmente y como desarrollo de los derechos sociales, económicos y culturales, esa alta corporación ha elaborado una consistente doctrina alrededor de la concepción de la propiedad, de la cual se resalta: "El desarrollo económico y social es el responsable último de la mutación del concepto y del sentido que la sociedad colombiana tiene y asigna a la propiedad privada. Las leyes expedidas a partir de los años treinta, se inscriben bajo el signo de la sociabilidad como lo atestiguan sus textos y la copiosa jurisprudencia que se

ha ocupado de las mismas, que remiten incesantemente a las categorías del interés social y de la función social de la propiedad (...). En este sentido, la afectación legislativa expresa de actividades e importantes ámbitos de la propiedad privada al interés social, ha permitido sustentar medidas expropiatorias tendientes a fortalecer y facilitar programas de desarrollo social y económico, a través de los cuales se han articulado políticas de justicia distributiva. Por su parte, en términos generales, la vinculación intrínseca de la propiedad privada a la función social, ha querido subordinar la garantía de la misma a los requerimientos de la producción y generación de riqueza"4. Y es que además, la Corte no sólo se ha preocupado de explorar el derecho a la propiedad en su noción general sino que ha recalcado las diferentes modalidades a través de las cuales se manifiesta, en los siguientes términos: "La función social de la propiedad presenta diversas y matizadas caracterizaciones, las cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su clase, y la entidad que es titular de los derechos que de ella emanan, así como también por la posición económica de las personas que la poseen. La función social tiene, por una parte, el significado de moderar y restringir el alcance del derecho de propiedad, mientras que por otra parte, le corresponde el de implicar una mayor afirmación de ciertas clases de propiedad"5. Así, al referirse específicamente a la actividad financiera indicó: "No se olvide que la actividad de intermediación financiera, en el estado social de derecho, supone responsabilidades; y tiene una función social que implica obligaciones, lo que sencillamente significa que su libertad, lejos de ser absoluta o de hallarse exenta de controles e intervenciones, está marcadamente

restringida y dirigida por el Estado. Tampoco puede desconocerse el carácter de interés público de dicha actividad, aunque sea desempeñada por particulares, de modo que el Estado debe intervenir en ella según lo disponen los artículos 334 y 335 de la Constitución. Más aún, la ley -y en lo que a ella corresponde, la Junta Directiva del Banco de la Repúblicase encuentran obligadas a `delimitar (subraya la Corte) el alcance de la libertad económica' cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social, que indudablemente está afectado en el tipo de créditos de los que trata la Ley 546 de 1999".6 Bajo el contexto jurisprudencial descrito y entendida como está la función de la propiedad, en la que se destaca esencialmente la supremacía del interés general sobre el privado y que la solidaridad se pone al servicio de la comunidad, es dable concluir que se es propietario y se actúa como tal, cuando en ejercicio de la función social quien posee el derecho hace extensivas las ventajas del mismo a todos los miembros integrantes de una colectividad. De ahí que, el ejercicio de este derecho sea restrictivo y el objetivo con él perseguido se desplace del campo puramente personal e individualista al social, al punto que cuando su práctica no se ajuste al interés colectivo se considere "inválido e injusto, injurídico e inicuo, circunstancia que incide sobre la conservación de la titularidad del propietario que no acató la responsabilidad y las obligaciones que esa condición le imponen, por lo cual debe ser reemplazado en esa función", según lo exponía Luis Carlos Sáchica en su obra "Constitucionalismo Colombiano" publicada todavía bajo el amparo de la Carta Política de 1886.

Igualmente, respecto a la moderna concepción de la propiedad el profesor Naranjo Mesa indica que "(...) se han consagrado en los ordenamientos constitucionales y legales de la mayoría de los Estados modernos que siguen el esquema capitalista, instituciones como las que permiten la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social, las que reglamentan las diferentes formas de propiedad -como la agraria, la minera, la industrial, la intelectual, etc.-, las que declaran de servicio público determinadas actividades, con las consecuencias que ello implica, las que restringen el ejercicio de las profesiones u SFC - Intervención del estado. Actividad financiera Concepto No. 2001054771-3. Octubre 14 de 2004 id_2001054771.htm[31/12/23, 12:48:00 p. m.] Documento sin título oficios, las que establecen, en cabeza del Estado, la vigilancia sobre el manejo de los fondos privados con fines de interés social, las que determinan ciertas clases de bienes no apropiables por los particulares, etc."7 (resaltado fuera de texto). Por otro lado aparece de manera independiente, aunque relacionado, el derecho a la libertad, y dentro de éste el de la "libertad económica" entendido básicamente como "(...) la facultad que tiene todo individuo de desarrollar actividades lucrativas, según sus preferencias o habilidades, con miras a asegurarse un patrimonio, dentro las limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes por razones de seguridad, salubridad, moralidad y, también, de utilidad pública y de interés social"8. Sin embargo al amparo de los mismos criterios, esa libertad consagrada en el ordenamiento constitucional colombiano desde 1936 y expresamente sólo en la Carta de 1991, no es absoluta y se encuentra limitada

precisamente por el Estado quien ha calificado como "servicio público" algunas actividades en aras de lograr la equidad social y la libre competencia. Al respecto, se ha pronunciado la H. Corte Constitucional en los siguientes términos: "En términos más generales, la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y, particularmente, por el establecimiento de monopolios o la calificación de una determinada actividad como servicio público, la regulación del crédito, de las actividades comerciales e industriales. (...) Con fundamento tanto en sus antecedentes como en el texto vigente del artículo 333 de la Carta, esta Corte considera que el constituyente de 1991 quiso perfeccionar los instrumentos propios de la economía de mercado, precisarla responsabilidad del Estado y dotarlo de nuevos y más eficaces instrumentos para el logro de la equidad social"9. Todo lo expuesto y especialmente la necesidad de resolver conflictos sociales, relacionados con la producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios hacia el bienestar general, ha llevado al intervencionismo del Estado en la economía, claramente establecido en la Constitución Política para la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En esa línea adquiere importancia otro aspecto ya mencionado y es el relacionado con el carácter de "servicio público" de la actividad financiera. Las entidades que desarrollan esta actividad prestan un servicio público, del cual es responsable el Estado, la cual no es libre sino que está limitada y condicionada por regulaciones expresas que tienen como finalidad la protección de los intereses de la colectividad y no el ánimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio público. En efecto, las

instituciones financieras son personas jurídicas autorizadas por el Estado, para la captación, manejo e inversión de los recursos del público, siendo su función principal transferir dichos recursos a inversión transformado así los riesgos propios de dicha actividad. Ahora, bajo ese contexto, la intervención del Estado en el sistema financiero se dirige fundamentalmente a otorgar la seguridad y confianza que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben proporcionarle al público en general. Ello por cuanto no se está frente a una actividad exclusivamente privada, carente de interés social y ajena a la intervención del Estado. Por el contrario en dicha actividad está involucrado el ahorro de la comunidad y las personas jurídicas que la desarrollan actúan en ejercicio de una autorización que les da el Estado para cumplir con sus fines, entre los que se destaca la prestación de un servicio público, por lo cual la función bancaria no puede asimilarse a la que desarrolla cualquier particular en ejercicio de la autonomía privada, pues tal y como lo señala el citado artículo 335 la actividad financiera es de interés público y en esa medida debe buscar siempre el bienestar general. En ese sentido y respecto a la noción de interés público en la actividad bancaria, la Corte Constitucional en Sentencia SU-157 de 1999 señala que éste se materializa en las siguientes premisas: "El acceso a la prestación del servicio es restringido, como quiera que la propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado. En pocas palabras, no todas las personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e internacional, justifican la previa licencia

gubernamental. En la Asamblea Nacional Constituyente se explicó el concepto de interés público así: SFC - Intervención del estado. Actividad financiera Concepto No. 2001054771-3. Octubre 14 de 2004 id_2001054771.htm[31/12/23, 12:48:00 p. m.] Documento sin título `Las actividades financiera, bursátil y aseguradora solamente pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y aun más importante que esa autorización sea otorgada sin discriminación alguna conforma a la ley, nosotros en esa ponencia como en otras de la Comisión Quinta, siempre hemos procurado introducir en el nuevo texto constitucional principios muy concretos en cuanto se refiere a garantizar la libertad de empresa y sobretodo establecer unos fundamentos que guíen la acción del Estado de tal manera que el Estado no siga sustentando o patrocinando de manera consciente o inconsciente prácticas que restrinjan la libre iniciativa'. Así mismo, el concepto de interés público de la actividad financiera se concreta en la garantía del trato igual de los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquélla debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro (...)". Así las cosas, superado el carácter de servicio público que ostenta la actividad financiera y que la somete a la intervención del Estado con el fin de que la misma se desarrolle en beneficio del interés social, es preciso concluir, como en muchas oportunidades lo ha dicho la H. Corte Constitucional, que "uno de los principios

fundamentales del orden jurídico es la primacía del interés general sobre el particular. Y en ese sentido, ese interés general solamente ocupa un lugar inferior en la escala de valores en relación con los derechos a la vida y a la libertad de persona, que son consecuencia de su dignidad. Entratándose de los aspectos económicos, la primacía del interés general es indiscutible, como expresamente lo consagra el artículo 58 de la Constitución (...)"10 Corolario de lo expuesto y en punto a la construcción jurídica que se ha presentado, esta Superintendencia considera que el concepto de "función social" concebida como está en nuestro ordenamiento jurídico, se materializa en el objeto social directo de los establecimientos bancarios cuando se antepone el interés de la colectividad al de los accionistas, concesionarios del servicio público denominado "actividad financiera", mediante la tutela de los intereses de los ahorradores, inversionistas y depositantes en los servicios que se les ofrecen, de tal manera que se garanticen buenas condiciones patrimoniales y una adecuada gestión institucional que proporcione seguridad y transparencia en el manejo de los dineros que les han sido confiados.» 1 Sentencia C-595 de agosto 18 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencia 86 del 11 de agosto de 1988. 3 Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 4 Sentencia C-066 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Sentencia C-589 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. 6 Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Temis, Octava Edición, 2000, p.

527. 8 Idem, p. 520. 9 Sentencia T-425 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-089 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.

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