SFC - Leasing. Copropiedad del bien Concepto 2009076699-003 del 17 de diciembre de 2009 id2009076699

LEASING, COPROPIEDAD DEL BIEN Concepto 2009076699-003 del 17 de diciembre de 2009.

Síntesis: Para que el contrato de leasing financiero se desarrolle de acuerdo con su naturaleza es preciso que el bien objeto de arrendamiento sea de propiedad de la compañía de leasing, salvo que se trate de un leasing sindicado. Se prohíbe que dichas compañías celebren contratos de leasing en los que intervengan terceros que tengan la calidad de propietarios del bien. La realización de la operación de leasing habitacional para adquisición de vivienda no familiar no se puede llevar a cabo bajo los supuestos planteados pues el bien sobre el cual se celebra tal contrato debe ser de propiedad de la entidad autorizada, lo que descarta de plano la participación de un tercero en relación con la titularidad, en cualquier porcentaje del dominio del mismo. «(…) consulta relacionada con la aplicación del literal a) del artículo 3 del Decreto 913 de 1993, específicamente en lo concerniente a la realización de una operación de leasing existiendo una copropiedad del bien con un tercero, quien no interviene en la celebración del contrato de leasing y remite un estudio sobre la estructuración de un proyecto inmobiliario utilizando la figura del leasing en los términos anotados.

Al respecto, se procede a dar respuesta a los puntos objeto de petición en el mismo orden en que fueron planteados: 1. ¿Está prohibido que las compañías de leasing posean bienes, respecto de los cuales existan otros copropietarios que no tengan la calidad de compañía de financiamiento comercial especializada en leasing, tales como personas naturales? Sea lo primero precisar que en Colombia el contrato de arrendamiento financiero es de aquellos denominados atípicos, aunque existe reglamentación de la actividad que pueden

realizar entidades vigiladas por este Organismo básicamente contenida en el Decreto 913 de 1993, disposición que señala las condiciones y características que deben tener en cuenta las compañías de financiamiento en el desarrollo de dicho negocio. Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 913 citado lo define de la siguiente manera: Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 3 del mismo Decreto consagra: “Con el fin de que las operaciones de arrendamiento se realicen de acuerdo con su propia naturaleza las compañías de financiamiento comercial inclusive las especializadas en leasing, se sujetarán a las siguientes reglas: “a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora. Lo anterior sin perjuicio de que varias compañías de financiamiento comercial arrienden conjuntamente bienes de propiedad de una de ellas mediante la modalidad de arrendamiento sindicado. En consecuencia, las compañías de financiamiento comercial no podrán celebrar contratos de arrendamiento en los cuales intervengan terceros que actúen como propietarios

del bien o bienes destinados a ser entregados a tal título.” (Subrayado no pertenece al texto). Al amparo del contexto normativo expuesto que rige la operación de leasing, se observa que para que el contrato de leasing financiero se desarrolle de acuerdo con su propia naturaleza, es preciso que el bien objeto de arrendamiento debe ser de propiedad de la compañía de leasing, salvo que se trate de un leasing sindicado, la cual conservará hasta que el locatario ejerza la opción de compra y, como consecuencia, prohíbe que dichas compañías celebren contratos de leasing en los que intervengan terceros que tengan la calidad de propietarios del bien, es decir, personas diferentes de las autorizadas por el legislador para realizar este tipo de actividades financieras. Bajo esta premisa normativa, esta Superintendencia instruyó a las entidades financieras, en el numeral 1.7 del Capítulo Tercero del Título III de la Circular Básica Jurídica, en el siguiente sentido: “…aún en el entendido que al usuario le compete escoger el bien que usará y gozará en su interés particular, se estima necesario que la adquisición del bien, de acuerdo con la definición del contrato de arrendamiento financiero, debe constituir un contrato donde el precio debe ser cancelado o sufragado en su integridad por la compañía arrendadora, de tal forma que, salvo excepciones legales, vale decir, el arrendamiento sindicado, el derecho de dominio recaiga exclusivamente en la entidad financiera”. (negrilla fuera de texto). En este orden de ideas, cabe concluir que a la luz de lo previsto en los enunciados normativos reseñados que regulan la operación de leasing está prohibido que las compañías

de financiamiento posean bienes para ser colocados en arrendamiento financiero cuya propiedad sea compartida con terceros que no sean entidades autorizadas para el efecto. La anterior restricción tiene como propósito hacer de la operación de leasing un contrato cuya ejecución sea de fácil realización y ejecución, permitiendo al locatario la tenencia pacífica del bien y garantizando el ejercicio de la opción de compra del locatario para que así al final del contrato pueda concretarse su vocación de hacerse dueño o adquirir la propiedad del bien o equipo dado en leasing, sin intervención de terceros y discusiones eventuales sobre su titularidad. 2. “Puede una compañía de financiamiento o un Banco, (en adelante Compañías Autorizadas), realizar una operación de leasing o arrendamiento financiero, como lo sería un leasing habitacional para la adquisición de vivienda no familiar sobre un bien donde existe copropiedad con tercero bajo los siguientes supuestos o consideraciones? a. Los terceros no autorizados si bien son propietarios del bien, no INTERVIENEN en el contrato de leasing financiero. b. Se garantiza al locatario que tendrá la posibilidad de ejercer la opción de compra y efectivamente adquirir la propiedad sobre la cuota parte de titularidad de las compañías autorizadas previo cumplimiento de las condiciones contractuales. Apoya su consulta en el texto del literal a) del artículo 3 del Decreto 913 de 1993, y, en especial, en la expresión “intervengan” citada en dicha norma, para agregar que de acuerdo con las definiciones comunes que sobre dicho vocablo efectúa la Real Academia de la Lengua 1, se puede deducir que la correcta interpretación de la prohibición apuntaría a que

las compañías de leasing no pueden realizar operaciones de arrendamiento financiero cuando exista un tercero no autorizado que interviene en el contrato y tenga la calidad de copropietario del bien. Dicho de otro modo, si el tercero no autorizado no interviene o no es parte en el contrato, pero es copropietario del bien, las compañías podrían realizar la operación de leasing sobre su porcentaje de copropiedad bajo los supuestos establecidos en los literales a y b de la consulta. Sobre este particular, es importante anotar que el leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar o no, se rige por el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 y el Decreto 1787 de 2004. Es así como el Decreto 1787 de 2004 expresa en su artículo 3º que se entiende por operación de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda no familiar el contrato de leasing financiero mediante el cual una parte denominada entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de una vivienda, a cambio del pago de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor. Por su parte, el artículo 8º dispone: “El bien inmueble entregado en leasing habitacional deberá ser de propiedad de la entidad autorizada durante el término del contrato, derecho de dominio que se transferirá cuando el locatario ejerza la opción de adquisición (…) Lo anterior, sin perjuicio de que varias entidades autorizadas entreguen en leasing conjuntamente inmuebles de propiedad común mediante la

modalidad de leasing habitacional sindicado.” Analizada la disposición transcrita, se observa que el decreto reglamentario citado reiteró la definición que de arrendamiento financiero consagra el Decreto 913 de 1993; en tal sentido, la figura del leasing habitacional que trae la Ley 795 de 2003 goza de las mismas 1 “tomar parte en un asunto”, “participar en un asunto/mostrarse parte o tercero en un pleito (…) interponer la actividad en un contrato/aprobar una convención celebrada entre otros” características del leasing o arrendamiento financiero en sentido amplio, con algunas particularidades que no modifican en nada la esencia del contrato en comento. Así, tenemos que el leasing financiero -incluida la modalidad de habitacionales un contrato mediante el cual una parte -el establecimiento de crédito, propietario del bienentrega a la otra un activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico durante el plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye al propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer la opción de adquisición que se pacta a su favor. Como se aprecia, la realización de la operación de leasing habitacional para adquisición de vivienda no familiar no se puede llevar a cabo bajo los supuestos enunciados en su comunicación ni en el concepto remitido, pues el ordenamiento jurídico que lo regula actualmente es imperativo en indicar que el bien sobre el cual se celebra tal contrato debe ser de propiedad de la entidad autorizada, lo que descarta de plano la participación de un tercero en relación con la titularidad, en cualquier porcentaje, del dominio del mismo.

Por lo anterior, la palabra “intervenir” contenida en la norma no sólo debe ser entendida en el sentido de que el tercero no puede tomar parte en la celebración del contrato de leasing financiero, tal como se expresa en su escrito, sino además que en la propiedad del bien no intervengan terceros diferentes de entidades vigiladas autorizadas, pues una interpretación en el sentido propuesto iría en contra de las normas que lo regulan, atrás anotadas. La interpretación que se hace en este escrito se confirma aún más al considerarse que si el querer del legislador hubiera sido permitir la copropiedad del bien que se entrega en leasing entre la compañía y terceros, como se argumenta en su comunicación y concepto adjunto, no hubiera reiterado en dos de los artículos ( 2º y 3º ) del Decreto 913 de 1993 la obligación de que el bien objeto del contrato fuera de propiedad de la compañía arrendadora, como tampoco hubiera establecido como consecuencia a dicha premisa la prohibición de celebrar contratos de arrendamiento en los que terceros actuaran como propietarios. Por estas razones, esta Superintendencia en las instrucciones atrás referidas señaló que el derecho de dominio sobre el bien debe ser exclusivo de la entidad financiera. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, de acuerdo a la normatividad vigente que regula la operación objeto de consulta, la propiedad del bien objeto de leasing debe ser de propiedad exclusiva de la (s) compañía (s) de financiamiento o del banco arrendador; por consiguiente, no es viable que sobre el mismo exista una copropiedad con un tercero. (…).»