SFC - Liquidación. Facultades del liquidador. Operaciones de entidades en liquidación Concepto No. 2008021154-0002 del 15 de agosto de 2008 id2008021154

LIQUIDACIÓN, FACULTADES DEL LIQUIDADOR, OPERACIONES DE ENTIDADES EN LIQUIDACIÓN Concepto 2008021154-0002 del 15 de agosto de 2008.

Síntesis: Liquidación de entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, liquidación voluntaria y forzosa administrativa. Funciones y facultades de los liquidadores de entidades financieras en estado de liquidación. Actos y operaciones que pueden desarrollar las entidades en liquidación. Facultades de la Superintendencia Financiera frente a entidades vigiladas en liquidación. «(…) formula la siguiente consulta: “Teniendo en cuenta que la Fiduciaria (…) en liquidación es una entidad de carácter privado y que fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bogota, el (…) de 1998, bajo el numero (…) del libro (…), donde fue declarada como sociedad disuelta y en estado de liquidación; muy respetuosamente solicito se dé contestación en los términos de ley a las

siguientes inquietudes:

1. Pregunta: ¿Si, a pesar de encontrarse en liquidación desde el día 22 de diciembre de 1998, (…) continuó su actividad normal de puertas abiertas, atendiendo al público, estaba legalmente facultada para expedir certificados fiduciarios?

2. Pregunta: ¿Es (…) en liquidación una entidad del sector financiero?

3. Pregunta: ¿Es (…) entidad que presta un servicio público?

4. Pregunta: ¿El liquidador de (…), adquiere la condición de funcionario público por su nominación?, dada tal condición, cumplió y esta (SIC) cumpliendo con su deber legal de actuar con facultades de funcionario público?”

La anterior solicitud la hago teniendo en cuenta que la Superintendencia Financiera de Colombia, es una entidad estatal que reglamenta e interviene la actividad y negocios de las sociedades financieras, a través de la normatividad vigente, especialmente en aplicación del ‘Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, tendiente a evitar que se cometan fraudes en este sector”. Sobre el particular, este Despacho considera pertinente efectuar las siguientes precisiones:

I. DE LA LIQUIDACION DE ENTIDADES SOMETIDAS A LA VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Al respecto, conviene distinguir dos eventos diferentes:

a. El primero, hace relación a los procesos de liquidación voluntaria de entidades vigiladas por esta Superintendencia (como en el caso de (…) – en liquidación), los cuales se caracterizan porque tanto la decisión de liquidar la entidad como la designación de la persona que actuará en calidad de liquidador emana del máximo órgano societario y se sujeta a lo previsto en el Código de Comercio. En esta modalidad de liquidación, los liquidadores designados por el máximo órgano social, si se trata de entidades controladas de naturaleza privada, no ostentan la calidad de servidores públicos ni siquiera temporal o transitoriamente. No obstante lo anterior, la gestión de los liquidadores, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 60 de la Ley 795 de 2003, es objeto de seguimiento por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, quien adelantará dicha función acorde con lo

preceptuado en el antecitado literal b), en concordancia con el numeral 2 ibídem. b. El segundo evento remite a los denominados procesos de liquidación forzosa administrativa, regulados en el numeral 1 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, caso en el cual la designación del liquidador compete adelantarla al FOGAFIN o a los acreedores reconocidos, liquidador que estará investido de funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando a ello haya lugar, de las reglas del derecho privado a los actos que realice en desarrollo de la liquidación. Como excepción a lo anterior, el parágrafo del citado artículo 295 establece que cuando el liquidador sea designado por la Asamblea de Accionistas de la sociedad intervenida, o el órgano que haga sus veces, el mismo no tendrá funciones públicas administrativas y únicamente ejercerá las funciones y facultades que le atribuyan los estatutos sociales y el Código de Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 60 de la ley 795 de 2003, corresponde al FOGAFIN “(…) Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación (…)”. En concordancia con lo anterior, el literal e) del numeral 2 del artículo 316 ibídem, también

modificado por el artículo 66 de la Ley 795 de 2003, establece dentro del objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la función de “Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación”. Ahora bien, en cuanto atañe a las facultades atribuidas por la norma en cita al FOGAFIN para el seguimiento de la gestión de los liquidadores de las instituciones financieras allí descritas, es menester anotar que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 281 del 31 de enero de 2006, reglamentó lo pertinente, estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: “Artículo 2º. Definición.- (…) “Para el ejercicio de sus funciones, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá solicitar aquella información que estime necesaria para examinar la eficacia de la actividad del liquidador, así como adoptar las medidas a que haya lugar de acuerdo con las normas que rigen su funcionamiento”. En desarrollo de lo reglamentado en el Decreto 281 antes reseñado, el FOGAFIN expidió la Circular Externa 002 del 19 de octubre de 2006, con destino a los liquidadores y revisores fiscales de instituciones financieras en proceso de liquidación voluntaria, mediante la cual instruye sobre el ejercicio de la facultad de seguimiento a liquidadores que le fuera atribuida al FOGAFIN legal y reglamentariamente.

II. DE LAS FUNCIONES Y FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES DE ENTIDADES FINANCIERAS EN ESTADO DE LIQUIDACION Al respecto conviene anotar que la liquidación de toda sociedad o entidad financiera supone la separación del deudor de la administración de los negocios de la entidad, con el fin de facilitar la integración de la masa de bienes a liquidar y evitar que sobre la misma se realicen actos de disposición. Es por ello que los directores, administradores y apoderados generales cesan en sus funciones, radicándose el ejercicio de dicha representación, en virtud de lo preceptuado en la Ley 35 de 1993, en el liquidador que para el efecto designe el máximo órgano social, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o los acreedores, según se trate de una liquidación voluntaria (como en el caso de (…) – en liquidación) o de otra modalidad de proceso liquidatorio, nombramiento que deberá inscribirse en la Cámara de Comercio correspondiente (Decreto 2418/99, art. 5, num. 26, en concordancia con lo previsto en el EOSF, art. 295, num. 7).

En cuanto atañe a las obligaciones y deberes del liquidador, se encuentran, entre otros, las de: i) actuar como representante legal de la entidad en liquidación; ii) ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la entidad en liquidación, y iii) celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación. A su turno, como ya se indicó el artículo 62 de la Ley 795 de 2003, modificatorio del literal

e) del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, asignó al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, entre otras, la función de “Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación” (negrilla fuera del texto original), dentro de las cuales están incluidas las voluntarias.

III. DE LOS ACTOS Y OPERACIONES QUE PUEDEN DESARROLLAR LAS ENTIDADES EN LIQUIDACION La capacidad de las entidades en liquidación se circunscribe a los actos necesarios para cumplir con el procedimiento legal de la liquidación. A partir de la declaratoria de liquidación el liquidador de una sociedad fiduciaria ha de abstenerse de desarrollar las actividades propias del objeto social para dedicarse exclusivamente a adelantar el trámite obligatorio de cancelar pasivos, liquidar fideicomisos y cumplir con las formalidades de ley para extinguir a la entidad como sociedad ante sus socios y terceros.

En ese orden de ideas, tratándose de entidades fiduciarias en su momento vigiladas por esta Superintendencia, el liquidador podrá ceder los negocios fiduciarios suscritos por la entidad, o propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos fiduciarios celebrados por (…) EN LIQUIDACION, antes de efectuar las restituciones a los fideicomitentes a que haya lugar y realizar los activos y la cancelación de los pasivos de la

entidad.

IV. DE LAS FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA FRENTE A ENTIDADES VIGILADAS EN LIQUIDACION Sobre el particular resulta pertinente anotar que dado que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 795 de 2003 la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) perdió competencia para pronunciarse respecto de asuntos relacionados con entidades vigiladas que entren en procesos de liquidación, cualquiera sea la modalidad de liquidación que se trate, vale decir inclusive las voluntarias como en el caso puntual de (…) en liquidación, y para fijar cualquier posición oficial doctrinaria sobre la viabilidad y/o alcance de los actos, negocios o contratos que la entidad en liquidación realice, puesto que ello resulta del resorte del liquidador y del FOGAFIN en lo que atañe a las facultades de seguimiento y control con que fuera investido frente a las entidades en liquidación.

(…).»