SFC - Mercado forex. Normatividad Concepto 2010033759-003 del 24 de junio de 2010. id2010033759

MERCADO FOREX, NORMATIVIDAD Concepto 2010033759-003 del 24 de junio de 2010.

Síntesis: El ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (Forex), se debe ajustar a lo dispuesto por el Decreto 2558 de

2007. Las inversiones en el mercado Forex son viables en la legislación colombiana, siempre y cuando dichas inversiones se realicen con recursos propios y no de terceros. Las normas que regulan la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, incluidos los del mercado Forex, establecen que dichas actividades deben realizarse a través del establecimiento de una oficina de representación o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. «(…) realiza las preguntas que resolveremos a continuación: “(…) 1. Cuáles son los pasos que la banca nacional debe seguir para que puedan ofrecer las plataformas para transar divisas en el mercado mundial, tal y como sucede en el primer mundo, o países desarrollados. “2. Es posible que la banca internacional pueda promover en el país el negocio del FOREX? Que requisitos se deben llenar?

Sobre el partícular, esta Dirección debe señalar que el artículo 31 de la Resolución 04 de 2009, de la Junta Directiva del Banco de la República[1], dispuso que el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras

(FOREX), se encuentra sujeto a las condiciones del Decreto 2558 de 2007, la cual se debe realizar en los siguientes términos: “El ofrecimiento a residentes en el país, distinto de los intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), está sujeto a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas, solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.” De conformidad con lo anterior, el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), se debe ajustar a lo dispuesto por el Decreto 2558 de 2007. Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 2 del Decreto en comento, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes [1] El Banco de la República es la máxima autoridad Monetaria, Cambiaria y de Crédito en Colombia alternativas: a) Establecer una oficina de representación; b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Así las cosas, la promoción del producto Forex en nuestro país sólo puede desarrollarse a

través del establecimiento de una oficina de representación o la suscripción de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera, en los términos del Decreto 2558 de 2007 antes citado. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 3 del Decreto 2558 de 2007, establece excepciones a la regla general planteada en precedencia, entre las cuales está, la que se presenta cuando la iniciativa para requerir el producto o la prestación del servicio del mercado de valores del exterior, proviene del cliente local. Al respecto, el numeral 5 del artículo 3 ibídem, consagra que no está obligada a tener oficina de representación ni a celebrar contratos de corresponsalía en Colombia: “...5. La institución del exterior a la que un residente en el país le haya requerido la prestación de servicios financieros, de reaseguro o del mercado de valores, y solo para efectos de los servicios requeridos, siempre y cuando la relación se haya iniciado por iniciativa o a petición del residente y sin que haya mediado, para el efecto, algún acto de promoción o de publicidad por parte de la institución del exterior en territorio colombiano o dirigida a sus residentes.” (El subrayado es nuestro) Lo anterior, supone que la relación se presenta únicamente entre el cliente y la entidad del exterior. Se debe aclarar que lo expuesto en precedencia se debe entender bajo el supuesto de que la inversión se realice con recursos propios del inversionista. “3. Cuáles son los pasos a seguir en la creación de una legislación para que quienes nos dedicamos a la práctica individual del FOREX, podamos acreditar esta condición ante la sociedad colombiana y

estar legalizados ante el Estado, sin cargar con el estigma que desafortunadamente se viene creando. En primer lugar, respecto del concepto del mercado Forex, la Junta Directiva del Banco de la República a través de su oficio JDS -10679 del 3 de junio de 2008 señaló lo siguiente: “1. Mercado FOREX “En primer término es necesario precisar que en Colombia no existe una definición legal del mercado FOREX. No obstante, teniendo en cuenta las características del mismo, éste puede entenderse como un mercado electrónico de divisas, donde se compra y vende divisas spot o a futuro (V.Gr. contratos de futuros sobre divisas). Las transacciones se llevan a cabo utilizando plataformas electrónicas de negociación y las monedas usuales son el dólar de los Estados Unidos, Euro, Yen y Libra Esterlina. “El FOREX no tiene un país específico de contratación si no que es operado por agentes denominaos Dealers o Markers “on line”. La capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes, como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación del país de origen de tales agentes, así como de la regulación del país de donde son originarios los clientes o consumidores o donde se radican los efectos de tales contrataciones. Adicionalmente, en relación con la posibilidad de realizar este tipo de operaciones el mismo concepto señala: “En este marco, la posibilidad de realizar operaciones de esta naturaleza por parte de los residentes debe analizarse a la luz de la regulación de cambios de los países extranjeros aplicable a los agentes en el exterior, así como del régimen colombiano.” “(…)

“3. Inversión Financieras y en activos en el exterior. “Conforme a la regulación cambiaria, un residente en el país puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas o utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, así como constituir depósitos en cuentas fuera del país. Así mismo, puede utilizarlas excepcionalmente para el pago de determinadas operaciones internas (artículo 76 de la R.E. 8/00). “En este contexto, conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la resolución externa 8 de 2000, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando tales inversiones se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado. “En cualquier evento, las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República si su monto acumulado sea igual o superior a US $500.000 o su equivalente en otras monedas. El registro debe efectuarse en la forma señalada en la circular reglamentaria DCIN 083 del Banco de la República.” Ahora bien, en relación con el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), el artículo 31 de la Resolución 04 de 2009 señala lo siguiente: “El ofrecimiento a residentes en el país, distinto de los intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), está sujeto a

las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas, solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.” Así las cosas, quien desee promocionar los productos o servicios de entidades del exterior en Colombia, como Forex, se debe ajustar a lo señalado por el Gobierno Nacional en el Decreto 2558 de 2007. Así mismo, esta Dirección advierte que el inversionista debe conocer los riesgos y asumir las consecuencias de las decisiones que decida adoptar, toda vez que la sociedad del exterior con la que contrata no está sujeta a ningún tipo de inspección, vigilancia o control por parte de esta Superintendencia. Al respecto, al concepto antes citado, ha señalado lo siguiente: “(…) las inversiones en el mercado FOREX entrañan riesgos importantes para los clientes considerando que no todos los agentes que ofrecen estos productos y las plataformas de negociación se encuentran autorizados o sujetos a supervisión en el exterior lo cual promueve o facilita la comisión de fraudes”. “4. Es posible superar el mito que cubre al FOREX en el país y quitarle ese estigma de negocio oscuro? Sobre el particular debemos señalar que las normas antes citadas ponen de presente que las inversiones en el mercado forex son viables en la legislación colombiana, siempre y cuando dichas inversiones se realicen con recursos propios y no de terceros. De otra parte, (las) normas que regulan la promoción y publicidad en Colombia o a

residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, incluidos los del mercado forex, establecen que dichas actividades deben realizarse a través del establecimiento de una oficina de representación o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Así mismo, debemos decir que actualmente la Superintendencia Financiera de Colombia a través de su página web www.superfinanciera.gov.co, ha puesto a disposición del público en general, toda la información relacionada con las normas que regulan el mercado de valores, financiero y aquellos relacionados con la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del citado mercado, así como el listado de entidades supervisadas, a efectos de que los consumidores financieros cuenten con la información suficiente para tomar decisiones adecuadas sobre este mercado. “5. Cuáles son las implicaciones que afectan el desarrollo económico y financiero del país para que la formalización normativa, para el ejercicio publico del FX como un servicio de asesoría para el manejo de cuentas de particulares, no se haya dado aun? (y no hablo de legalización, pues este ejercicio realizado de manera privada no es ilegal) Un servicio así, constituye una competencia desleal o ventajosa al sector bancario establecido en el país?

1. Al respecto se debe señalar que, ya existen normas que regulan el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras

(FOREX), las cuales se pueden consultar en la página web www.superfinanciera.gov.co y www.banrep.gov.co como son el Decreto 2558 de 2007, la Resolución 04 de 2009 y

conceptos como el JDS 10679, ambos de la Junta Directiva del Banco de la República.

2. El forex no se puede entender como asesoría para el manejo de cuentas particulares. En todo caso debemos reiterar que las personas naturales o jurídicas que deseen realizar directamente operaciones en el mercado Forex pueden hacerlo, siempre y cuando sea con recursos propios. “6. Por qué se pretende asimilar este servicio al que prestan los intermediarios financieros, oficinas de representación o corredoras de bolsa? Cuando en la prestación del servicio en comento, no se incurre en ningún momento en la captación de dineros del público?

El ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), es una actividad regulada por el Estado, y ese sentido, quien pretenda desarrollar la misma, debe tener en cuenta los parámetros establecidos en la norma que se ha expedido para el efecto. Al respecto, se debe indicar que el Decreto 2558 de 2007, no asimila la actividad de intermediación financiera con la actividad de promoción de productos y servicios financieros o del mercado de valores, incluidos los del mercado forex. Dicha norma regula la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, entre los que se encuentran el Forex y señala que esta solamente se puede desarrollar a través del establecimiento de una oficina de representación o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. “7. Si se formalizan las asesorías en el mercado mundial de divisas, puede estar la economía del país

abocada a un fenómeno parecido al de la Enfermedad Holandesa? Sobre el particular, debemos señalar que no es claro a qué tipo de asesorías en el mercado mundial de divisas se refiere su inquietud, ni tampoco el alcance de dicha actividad, esto es, si la misma se refiere a una simple promoción de productos o si incluye actividades de administración de recursos. De otra parte, debemos señalar que excede la órbita de la Superintendencia pronunciarse sobre hechos económicos como los citados en su inquietud. “8. Si está permitido por la norma la práctica del mercado mundial de divisas FOREX, a título personal, partícular, individual, por qué la banca establecida en el país obstaculiza, haciendo imposibles las transferencias internacionales de capitales bajo la premisa de “políticas internas”? Es legal que se limite la libertad de decidir el destino de lo propio? Acaso no es un servicio que prestan los bancos? Puede ser esto denunciado ante la Superfinanciera? O esto no constituye ninguna contravención en la prestación de un servicio al público?” Al respecto, ponemos de presente la comunicación No. 2009017262 del 6 de julio de 2009, emitida por la Dirección Legal para Intermediarios Financieros en el siguiente sentido: “1.- En primer lugar, cabe señalar que en la realización de las operaciones autorizadas a las instituciones financieras (entre las cuales se encuentran los bancos) con sus clientes, de manera general se imponen los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual, en desarrollo de los cuales es legalmente viable que dichas entidades determinen con quién contratan

o limiten la prestación de algunos de sus servicios a quienes ostentan la calidad de clientes (por ejemplo, los giros o transferencias desde o hacia el exterior), para lo cual debe dar cumplimiento a los instructivos que sobre prevención de lavado de activos ha proferido esta Superintendencia. En tal sentido, es del caso resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF[2]-, toda institución financiera debe adoptar controles apropiados y suficientes, orientados a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas, para lo cual esta Superintendencia ha proferido instrucciones de obligatorio acatamiento, [2] Esta normatividad esta orientada a prevenir que las instituciones vigiladas por este Organismo sirvan de instrumento para la realización de actividades delictivas, en particular la proveniente del lavado de activos. Por ello esta Superintendencia ha proferido instructivos de obligatorio acatamiento a sus vigiladas para prevenir el riesgo de lavado de activos (conocido como SARLAFT) hoy previsto en el Capítulo XI, Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular No. 007 de 1996). actualmente contenidas en el Capítulo XI, Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular No. 007 de 1996). Así concretamente respecto de la transferencia de dineros y/o divisas de territorio nacional al exterior

o viceversa, dicho instructivo señala lo siguiente: “5.- Reglas Especiales para Transferencias “En las transferencias de fondos realizadas dentro del territorio nacional, así como en las transferencias internacionales, es decir, aquellas operaciones en virtud de las cuales salen o ingresan divisas al país, debe capturarse y conservarse la información relacionada con el ordenante y con el beneficiario de acuerdo con las instrucciones del presente numeral. “En toda transferencia se debe capturar y conservar toda la información que aparezca en el mensaje relacionada con el/los ordenante(s) y el/los beneficiario(s). “Las transferencias que se realicen a través de entidades vigiladas por la SFC y en las cuales el ordenante y el beneficiario sean clientes de las mismas se encuentran exceptuadas del presente numeral. “Quien realice como ordenante, o reciba como beneficiario, tres (3) o más operaciones de transferencia en el trimestre, o cinco (5) o más en el semestre, o seis (6) o más en un año, se considerará como cliente. “5.1.- Transferencias internacionales “5.1.1.- Transferencias realizadas a través de SWIFT “5.1.1.1.- Información del ordenante “La siguiente es la información mínima del ordenante que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombre/s y apellido/s, dirección, país, ciudad y entidad financiera originadora. “En el caso en que el mensaje relacionado contenga información adicional debe capturarse tal información. “5.1.1.2.- Información del beneficiario “La siguiente es la información mínima del beneficiario que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombre/s y apellido/s, dirección, país y ciudad.

“5.1.1.3.- Pagos de transferencias “Al momento de pagar transferencias del exterior, las entidades vigiladas deben exigir a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias de la transferencia la siguiente información: • En el caso de personas naturales: nombre/s y apellido/s; tipo y número de identificación, domicilio y número telefónico. • En el caso de personas jurídicas: Nombre o razón social, NIT, tipo y número de identificación de quien actúa como representante legal, domicilio y número telefónico. “Cuando se actúe a través de mandatario deberá exigirse además el nombre/s y apellido/s y tipo y número de identificación. “5.1.2.- Transferencias realizadas a través de Money Remitters o cualquier otro sistema “5.1.2.1.- Información del ordenante “La siguiente es la información mínima del ordenante que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombres y apellidos, país, ciudad y entidad originadora/Money Remitters. “En el caso en que el mensaje relacionado contenga información adicional debe capturarse tal información. “5.1.2.2.- Pagos de transferencias “Al momento de pagar transferencias del exterior, las entidades vigiladas deben exigir a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias de la transferencia, la siguiente información: • En el caso de personas naturales: nombre/s y apellido/s; tipo y número de identificación, domicilio y número telefónico. • En el caso de personas jurídicas: Nombre o razón social, NIT, tipo y número de identificación de quien actúa como representante legal, domicilio y número telefónico. “Cuando se actúe a través de mandatario deberá exigirse además el nombre/s y apellido/s y tipo y número de identificación. “ 5.2.- Transferencias Nacionales (…)

“6.- Práctica Insegura “La SFC califica como práctica insegura y no autorizada, conforme lo establecido en el literal a. del numeral 5º del artículo 326 EOSF, la realización de operaciones sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente capítulo”. (Subrayado fuera del texto). Por lo expuesto, resulta posible que los establecimientos bancarios para realizar la transferencia de dineros (esto es, su aceptación como sería el caso del interrogante formulado), hayan previsto en sus manuales exigencias adicionales a las mínimas anteriormente transcritas, dirigidas a documentar y/o acreditar el origen de los recursos objeto de la transferencia solicitada. 2.- No obstante lo anterior, cabe recordar igualmente que las instituciones vigiladas por esta Superintendencia no pueden negar injustificadamente el acceso a la prestación de sus servicios, sino que su negativa debe basarse en criterios objetivos y razonables, tal como lo prevé la Circular Externa 023 del 5 de agosto de 2005 de este Organismo, al disponer que “cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma tal que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite” (Resaltado extratextual). En consecuencia, si para algún caso concreto llega a establecerse que la negativa en la prestación del servicio requerido a la entidad vigilada no está plenamente justificada en criterios objetivos y

razonables, los cuales deben ser de previo conocimiento del consumidor financiero, la persona afectada podrá presentar la reclamación ante el correspondiente Defensor del Cliente de la institución financiera respectiva o formular la queja ante esta Superintendencia, en cuyo caso, se adelantará la investigación administrativa dentro del ámbito de sus facultades, en especial respecto de las actividades qué como intermediarios del mercado cambiario -IMC[3]-, pueden adelantar los establecimientos bancarios. Lo anterior, por cuanto la vigilancia que ejerce este Organismo en materia de régimen cambiario (ingreso y/o egreso de divisas o de moneda legal colombiana a o desde territorio nacional) está circunscrita a las operaciones que realizan dichos intermediarios del mercado cambiario y, en especial, a determinar si en la realización de las mismas cumplen con las obligaciones y derechos propios de su condición de IMC. 3.- Finalmente, para absolver el último interrogante formulado por la entidad consultante (El número tres), cabe señalar que no existe norma regulatoria al respecto en la cual se disponga que las transferencia de dinero de un cliente en particular deba efectuarse necesariamente por conducto de un sólo IMC. En tal sentido, la realización de las trasferencias de dinero desde o hacia el exterior que se realicen por conducto de un IMC corresponderá a las políticas que al respecto tenga previstas dicha clase de institución, para lo cual debe observar toda aquella normatividad en materia de conocimiento del cliente y de prevención de lavado de activos a la que nos referimos en el numeral primero de este escrito. (…).» [3] “Artículo 58. INTERMEDIARIOS AUTORIZADOS. Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los

bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN-, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. “En su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente resolución” (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República – Estatuto Cambiario-).