SFC - Oferta pública de valores. Constitución de sociedad por suscripción sucesiva Concepto 2010072943-001 del 24 de noviembre de 2010. id2010072943

OFERTA PÚBLICA DE VALORES, CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD POR SUSCRIPCIÓN SUCESIVA Concepto 2010072943-001 del 24 de noviembre de 2010.

Síntesis: En una oferta pública de valores dentro de una invitación para participar en una constitución de una sociedad por suscripción sucesiva dirigida a cien o más personas determinadas o a personas indeterminadas, la sociedad a constituirse adquiere la obligación de solicitar autorización de la respectiva oferta pública previa a iniciar la invitación e inscribir los valores en el RNVE, una vez formalizada su constitución en los términos que fije la Superintendencia Financiera. Documentos que se acompañan a la solicitud de la autorización de la oferta pública para participar como accionista de una sociedad a constituirse por suscripción sucesiva. «(…) consulta sobre la aplicabilidad de la normatividad del mercado de valores a la creación de una sociedad mediante el procedimiento de constitución por suscripción sucesiva establecido en los artículos 50 y siguientes de la Ley 222 de 1995.

Sobre el particular, esta entidad se permite resolver cada uno sus interrogantes en el orden presentados: 1. ¿En el caso que la invitación para la constitución por suscripción sucesiva de una sociedad vaya dirigida a personas no determinadas o cien o más personas determinadas es aplicable lo previsto en el artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010? De conformidad con lo previsto en el citado artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 20101, cuando la invitación para la constitución de una sociedad por suscripción sucesiva,

configure una oferta pública de valores2, como ocurre en los supuestos señalados en su inquietud, es necesario obtener autorización de la respectiva oferta por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, so pena de la ineficacia de ese ofrecimiento, por no haberse obtenido previamente dicha aprobación3. En el mismo sentido, esta Superintendencia señaló que frente a la constitución de una sociedad por suscripción sucesiva, “resultarían aplicables las normas que regulan la oferta pública de valores, contenidas en la Parte 6, Libro 1, artículos 6.1.1.1.4 y 6.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 20104”. 1 “…Invitación para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución. Cuando se efectúe una oferta para participar como accionista en una sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo con las personas a quienes esté dirigida pueda ser considerada como pública, según lo dispuesto en el artículo 6.1.1.1.1 del presente decreto, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia…”. 2 “Definición de oferta pública. Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías”. 3 Artículo 104 del Decreto 2150 de 1995 4 Concepto emitido mediante radicación 2010059053del 29 de septiembre de 2010 2. ¿En caso de ser aplicable el artículo 6.1.1.1.4 del decreto 2555 de 2010 según la

pregunta anterior cuál es el procedimiento a seguir para el trámite de autorización? De manera previa a iniciar la invitación para participar en la constitución de una sociedad por suscripción sucesiva, los promotores deberán solicitar a la Superintendencia Financiera de Colombia “Autorización de la oferta pública para participar como accionista de una sociedad a constituirse por suscripción sucesiva”5, para lo cual deberá aportar, además de los documentos propios exigidos por el artículo 50 de Ley 222 de 1995, los que se derivan por exigencia de los artículos 5.2.1.1.3 y 5.2.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010, que son los propios de la inscripción de valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, en adelante RNVE, y los de la oferta pública, respectivamente. En este punto, es de señalar que de acuerdo con lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 964 de 2005, en concordancia con el artículo 5.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, las ofertas públicas de valores deberán estar precedidas de la inscripción en el RNVE. Así las cosas, por darse los supuestos de hecho, esto es, una oferta pública de valores dentro de una invitación para participar en una constitución de una sociedad por suscripción sucesiva dirigida a cien o más personas determinadas o a personas indeterminadas, la sociedad a constituirse adquiere la obligación de, solicitar autorización de la respectiva oferta pública previa a iniciar la invitación, e inscribir los valores en el RNVE, una vez formalizada su constitución en los términos que fije la Superintendencia Financiera de

Colombia. 3. ¿Cuáles documentos se deben presentar a la Superintendencia Financiera para obtener la autorización de la invitación y cuáles son los requisitos de la Resolución 2375 de 2006 expedida por dicha entidad cuyo cumplimiento sería requerido para la realización del trámite? Los documentos que se acompañan a la solicitud de la autorización de la oferta pública para participar como accionista de una sociedad a constituirse por suscripción sucesiva son los previstos en la Ley 222 de 1995, tales como el programa de fundación y el folleto informativo, así como los exigidos por los artículos 5.2.1.1.3 y 5.2.1.1.5 del Decreto 2555 ibídem6, en lo que resulte pertinentes por la condición especial del proceso. 5 Artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010 6 Documentos de Inscripción: a) Formulario de Inscripción, según el formato establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia; b) Cuando se trate de títulos diferentes a las acciones, reglamento de emisión y colocación y copia del acta de la reunión del órgano competente, de acuerdo con los estatutos sociales, que los aprobó; c) Cuando se trate de acciones, copia del acta de la asamblea general de accionistas donde conste la decisión de inscripción; La decisión de inscripción de acciones deberá adoptarse por la asamblea general de accionistas con el quórum y las mayorías establecidas en la ley o los estatutos sociales para las reformas estatutarias; d) Dos ejemplares del prospecto de información;

e) Facsímile del respectivo valor o modelo del mismo; f) Cuando el emisor sea una entidad pública, copia de los conceptos y autorizaciones expedidos con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 22 del Decreto 2681 de 1993 o a las normas que lo modifiquen o sustituyan; En lo que respecta al cumplimiento de la Resolución 2375 de 20067, y dado que el contenido sustancial del folleto informativo, se asimila al contenido sustancial del prospecto de información, encuentra viable esta Superintendencia que éste haga las veces de aquel, para lo cual los promotores deberán ajustar y complementar el folleto informativo/prospecto de información en los términos previstos por la Resolución 2375 de 20068, conservando el lenguaje previo a la constitución de una sociedad, pero respetando el contenido y la estructura establecidos por la Ley. 4. ¿Una vez obtenida la autorización de la invitación es obligatoria la inscripción en el RNVE de las acciones de la sociedad cuando ella se encuentre constituida y cuál es el fundamento jurídico de dicha obligación? Como se dijo anteriormente, la obligación legal de inscribir los valores en el RNVE, se encuentra regulada en el literal a) del artículo 7° de la Ley 964 de 20059, que señala que g) Certificado de existencia y representación legal de la entidad emisora, expedido por la entidad competente, el cual no deberá tener una fecha de expedición superior a tres (3) meses. No obstante, cuando se trate de entidades nacionales de creación constitucional o legal sólo será necesario acreditar su representación legal;

h) Cuando los títulos estén denominados en moneda diferente al peso colombiano, copia de los documentos que acrediten el cumplimiento del régimen cambiario y de inversiones internacionales; i) Cuando el emisor sea una entidad que se encuentre en etapa preoperativa o que tenga menos de dos (2) años de haber iniciado operaciones, se deberá acompañar a la solicitud de inscripción el estudio de factibilidad económica, financiera y de mercado; j) Los documentos en que conste el otorgamiento y perfeccionamiento de las garantías especiales constituidas para respaldar la emisión, si las hubiere; k) Copia de los estatutos sociales; l) Tratándose de procesos de privatización, copia del programa de enajenación y del acto mediante el cual se aprobó; m) Constancia sobre las personas que ejercen la revisoría fiscal en la sociedad emisora; n) Calificación de la emisión, cuando sea el caso; o) Los demás que con el fin de cumplir los cometidos establecidos en la ley, resulten indispensables a juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Documentos de la Oferta Pública: a) Copia del acto mediante el cual el organismo estatal competente autorizó la emisión para la colocación de los valores, salvo que dicho organismo sea la Superintendencia Financiera de Colombia; b) Justificación del precio de los valores o los mecanismos para su determinación en la oferta de títulos que no sean de contenido crediticio, y de la base de conversión, para los bonos opcional u obligatoriamente convertibles en acciones. c) Proyecto del aviso de oferta, d) Copia de los folletos y otros materiales publicitarios que se vayan a utilizar para la promoción de los valores objeto de la oferta;

e) Copia auténtica de los contratos suscritos entre el emisor y los intermediarios con miras a la colocación de los valores por parte de estos últimos, si fuere el caso; f) Cuando una entidad diferente a la emisora vaya a administrar la emisión, copia del proyecto del contrato de administración; g) Copia del proyecto de contrato suscrito entre la sociedad emisora y la sociedad que actuaría como representante legal de tenedores de bonos. 7 Contenido Prospectos de Información 8 De conformidad con el artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 2375 de 2006 se “…deberá incluir en el prospecto toda aquella información que resulte necesaria para que los inversionistas puedan formarse una opinión acerca de las condiciones y características del valor que se ofrece; de las condiciones de la oferta; de la actividad, funcionamiento, organización y expectativas del emisor, los proyectos futuros, así como de los riesgos a que se puede enfrentar, metodologías y fuentes de información para la valoración; y la destinación de los recursos que se reciban como consecuencia de la emisión. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá requerir, en cualquier momento, la corrección, adición o sustitución de la información presentada en el prospecto de información de que trata la presente resolución”. 9 Artículo 150 de la Constitución Política. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; “…las ofertas públicas de valores deberán ser precedidas por la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores” 10. A su turno, el artículo 5.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 201011, que establece que “… Las

entidades a que se refiere el artículo siguiente que deseen realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el RNVE.12 En virtud de lo anterior, esta entidad señala que en el medida que se efectué una oferta pública de valores, por conducto de una invitación a participar en la constitución de una sociedad por suscripción sucesiva, es obligación legal que esté precedida de la inscripción de su valor, emisión y emisor en el RNVE. Ahora bien, por la condición especial de que trata los procesos de constitución por suscripción sucesiva, y armonizándose las normas propias de éstos procesos con las del mercado de valores, el momento oportuno para que los valores queden inscritos en el RNVE, será una vez formalizada su constitución ante la Superintendencia Financiera de Colombia. ¿En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, sería aplicable la misma posición a empresas que no tienen la vocación de ser emisoras de valores como es el caso de las sociedades simplificadas por acciones, dado que de conformidad con el artículo 4 de la ley 1258 de 2008 “las acciones y los demás 10 Exposición de motivos de la Ley 964 de 2005 “…La canalización eficiente de recursos al sector productivo es uno de los elementos fundamentales para incrementar las tasas de crecimiento de una economía, razón por la cual es de vital importancia garantizar la confianza del público en el mercado de valores, en sus instrumentos de captación y en sus participantes. Con esta finalidad, debe propenderse por establecer medidas adecuadas de protección para los inversionistas en la medida en que éste es uno de los principales

factores que se tienen en cuenta para la toma de decisiones de inversión, de tal suerte que todo esquema de intervención, regulación y supervisión debe tener como objetivo la protección de sus derechos. Si bien la principal medida de protección tiene que ver con la existencia de mecanismos que propendan por asegurar el flujo de información oportuna, exacta, veraz y suficiente que le permita a los inversionistas conocer los potenciales riesgos y beneficios para efectos de tomar decisiones informadas, el marco legal debe otorgarles protección contra prácticas engañosas, fraudulentas o de manipulación, así como las relacionadas con el uso de información privilegiada. Con la anterior previsión se modifica el enfoque de la regulación actual, cuyo centro es el concepto de la oferta pública, el cual se basa en las emisiones en serie o en masa, para pasar a una noción en la cual es indiferente la forma jurídica o práctica a través de la cual se instrumente la captación de recursos del público y la forma en que se circule o se negocie el instrumento financiero, atendiendo a la realidad económica de la operación (…)”. 11 “Artículo 188 Constitución Política “… El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos…24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público…”. 12 Exposición de motivos de la Ley 964 de 2005: “Con el establecimiento del SIMEV se busca, entre otros, profesionalizar la actuación

en el mercado de valores, elevar los estándares de la industria y permitir que el mercado cuente con información no sólo de los valores y de sus emisores sino de todos aquellos que de una u otra forma participan en forma relevante en el mercado y en la información que se le suministra, estableciendo un régimen de responsabilidad sobre la misma. En la actualidad en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios se inscriben los valores que van a ser objeto de oferta pública o de inscripción en bolsa de valores, y los intermediarios, personas naturales o jurídicas, que van a realizar actividades de intermediación en el mercado. La finalidad de este registro es mantener un adecuado sistema de información sobre los activos financieros que se ofrecen y circulan, los emisores y los intermediarios de dichos activos. Es así como en el citado Registro se puede consultar la información sobre los valores que se emiten y sobre las condiciones organizacionales, jurídicas, económicas y financieras de los emisores de los mismos y de los intermediarios que operan en el mercado”. valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrían inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa”? Si la pregunta anterior es afirmativa debería entonces entenderse que no es viable constituir una sociedad simplificada por acciones cuando para el efecto se realiza una invitación a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas de conformidad con el procedimiento de constitución por suscripción sucesiva previsto en la ley 222 de 1995? Finalmente, respecto a su pregunta de que sí las sociedades simplificadas por acciones, en adelante SAS, pueden ser constituidas por suscripción sucesiva, vía oferta pública de valores, esta entidad señala que tales entidades no pueden ser objeto de un proceso como el

que hemos analizado aquí. Lo anterior por cuanto el artículo 4° de la Ley 1258 de 2008, es explícita en establecer que los valores emitidos por las SAS no podrán inscribirse en el RNVE, con lo cual, hace inaccesible para ellas la realización de ofertas públicas, incluidas aquellas resultantes de invitación para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución. Lo anterior, ha sido considerado en las posiciones oficiales que al respecto ha emitido esta Superintendencia, en las que se ha señalado que por restricción legal las SAS no pueden incursionar en el mercado de valores, ni vía oferta pública de valores ni vía negociación de valores en el mercado secundario, para lo cual adjuntamos los conceptos 2009030292 y 2009031292 del 17 de junio de 2009. En los anteriores términos hemos atendido su consulta, por lo tanto no constituye autorización particular para adelantar o no una operación concreta. (…).»