SFC - Oferta Pública de Valores. Constitución de Sociedades por Acciones Simplificadas Concepto 2011010389-002 del 15 de marzo de 2011. id2011010389

OFERTA PÚBLICA DE VALORES, CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS Concepto 2011010389-002 del 15 de marzo de 2011.

Síntesis: Independientemente que se tratara de un proceso licitatorio según la consulta, era imprescindible que la constitución de la sociedad por acciones simplificada diera cumplimiento a la normatividad en materia societaria y de mercado de valores. La constitución debió llevarse con el esquema de suscripción sucesiva cuyos destinatarios no podrían ser más de cien personas determinadas. La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia de los contratos suscritos dentro de ella. «(…) solicita concepto respecto de los hechos narrados, así: “1. Se abrió la licitación pública… convocada por (…) S.A., para la celebración de un Contrato de Concesión…

(…)

2. En los pliegos de condiciones se estableció que serían admisibles como proponentes, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de naturaleza privada, las sociedades constituidas con el objeto único de participar en la licitación, las promesas de sociedad futura con objeto único y las cooperativas constituidas con objeto único.

3. El proponente estructurado se presentó bajo una Promesa de Sociedad Futura de naturaleza comercial de las anónimas Simplificadas denominado (…) S.A.S, conformada por:

1. (…)

(…)

8. (…).

4. El pliego de condiciones en el numeral 3.2.5 establece que el proponente deberá vincular a la propuesta un número mínimo determinado de propietarios para cada zona y a su vez deberá

vincular un número mínimo de vehículos. Por su parte, el pliego de condiciones establece en la nota 1 del numeral 3.2.5.1 que se entiende que un propietario está vinculado a un proponente cuando se establezca en ellos (I) un contrato que garantice el control total (II) un contrato de promesa de compraventa o contrato de compraventa del vehículo.

5. Por lo anterior, en cumplimiento de la política pública de democratización de las empresas que prestarán el servicio público de transporte colectivo, se vincularon 1466 propietarios en calidad

(sic) futuros accionistas mediante la suscripción del contrato contenido en la pro forma 6B adjunto al presente documento1. (…) Se vincularon estos propietarios como futuros accionistas de la sociedad sometida a la condición de adjudicación, en la medida que la vinculación como promitentes accionistas generaban riesgos 1 “De igual forma se acompaña esta proforma, de un anexo en el cual se establece que en caso que la (…) S.A.S. resultara adjudicataria del contrato de concesión y dentro de los 60 días siguientes a la constitución de la sociedad, se expedirían y se entregarían a los propietarios los títulos de acciones que le correspondan de acuerdo al porcentaje de su propiedad en el valor del vehículo y en algunos casos se emitirían y entregarían a los propietarios, las acciones equivalentes al valor que le corresponda sobre los recursos en el fondo de reposición en la fecha de entrega material del vehículo.” como por ejemplo las inhabilidades que podrían surgir del parentesco entre los propietarios de los vehículos en los diferentes proponentes y por razones del traspaso de los vehículos como aporte en

especie.

6. Una vez adjudicado el contrato de concesión, los promitentes accionistas constituyeron la sociedad prometida en el término establecido.

SOLICITUD Conforme a lo anteriormente expuesto, en nuestro concepto, la sociedad (…) S.A.S. en ningún momento pretendió hacer una oferta pública de valores pues en realidad estaba cumpliendo con un requisito propio de los pliegos de condiciones en cuanto debía vincular al proponente, a los propietarios de los vehículos bajo alguna de las formas previstas y la seleccionada corresponde a hacerlos accionistas. En tal sentido, la sociedad actualmente solo cumpliría con sus obligaciones contractuales de vinculación efectiva de los accionistas, al emitir y colocar las respectivas acciones. Por lo anterior, respetuosamente, solicitamos su concepto respecto de si esta actividad propia del cumplimiento de unos requisitos de un proceso licitatorio de vinculación de los propietarios a la sociedad, constituye per se una oferta pública de valores.” (Referencia fuera de texto). Al respecto, nos permitimos dar respuesta bajo la competencia de esta Superintendencia, en los siguientes términos: De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 222 de 1995 la sociedad anónima podrá constituirse por acto único o por suscripción sucesiva, sin perjuicio de las normas que regulen lo referente a la oferta pública. Por su parte, el artículo 1o. de la Ley 1258 de 2008 que regula las sociedades por acciones simplificadas, prevé que este tipo de sociedades podrán constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

El artículo 45 de la misma norma establece que en lo no previsto en la citada ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Ahora bien, el proceso de constitución del que habla la consultante se enmarca, de conformidad con las normas vigentes y aplicables al tema2, ya sea a través de acto único o mediante la suscripción sucesiva, teniendo en consideración las normas que regulan lo pertinente a la oferta pública. 2 Citado artículo 49 de la Ley 222 de 1995 aplicable en consideración a la remisión efectuada por el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 también citado. Al respecto, el artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 20103 enuncia que cuando se efectúe una oferta para participar como accionista en una sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo con las personas a quienes esté dirigida pueda ser considerada como pública, según lo dispuesto en el artículo 6.1.1.1.14 del mismo decreto, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia. En concepto 2010072943 del 24 de noviembre de 2010 esta Superintendencia afirmó al respecto: “Así las cosas, por darse los supuestos de hecho, esto es, una oferta pública de valores dentro de una invitación para participar en una constitución de una sociedad por suscripción

sucesiva dirigida a cien o más personas determinadas o a personas indeterminadas, la sociedad a constituirse adquiere la obligación de, solicitar autorización de la respectiva oferta pública previa a iniciar la invitación, e inscribir los valores en el RNVE, una vez formalizada su constitución en los términos que fije la Superintendencia Financiera de Colombia.” Ahora bien, en tratándose de sociedades por acciones simplificadas rige el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 según el cual: “Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa”, y en el mismo orden de ideas, están proscritas de llevar a cabo ofertas públicas por cuanto, éstas solamente son predicables de quienes soliciten autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia y tengan la vocación de estar inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Es así como este Despacho ha conceptuado que: “Finalmente, respecto a su pregunta de que sí las sociedades simplificadas por acciones, en adelante SAS, pueden ser constituidas por suscripción sucesiva, vía oferta pública de valores, esta entidad señala que tales entidades no pueden ser objeto de un proceso como el que hemos analizado aquí. Lo anterior por cuanto el artículo 4° de la Ley 1258 de 2008, es explícito en establecer que los valores emitidos por las SAS no podrán inscribirse en el RNVE, con lo cual, hace inaccesible para ellas la realización de ofertas públicas, incluidas aquellas resultantes de invitación para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución.

3 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 4“Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías. No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma. Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quienes se encuentre dirigida. Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas. Parágrafo. Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en este decreto.”

5“IMPOSIBILIDAD DE NEGOCIAR VALORES EN EL MERCADO PÚBLICO.”

Lo anterior, ha sido considerado en las posiciones oficiales que al respecto ha emitido esta Superintendencia, en las que se ha señalado que por restricción legal las SAS no pueden incursionar en el mercado de valores, ni vía oferta pública de valores ni vía negociación de valores en el mercado secundario....”. Así las cosas, independientemente que se tratara de un proceso licitatorio, en los términos expuestos en la consulta, era imprescindible que la constitución de la sociedad por acciones simplificada mencionada, diera cumplimiento a la normatividad vigente tanto en materia societaria como de mercado de valores; por lo anterior, la constitución debió llevarse a cabo bajo el esquema de suscripción sucesiva cuyos destinatarios no podrían ser más de cien personas determinadas, en consideración a la restricción existente para este tipo de sociedades y citada en el párrafo precedente. La consecuencia de la realización de una oferta pública sin autorización no es otra que la ineficacia de los contratos suscritos dentro de ella, y la violación a una norma legal 6 imperativa, como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, estaría sujeta a la nulidad absoluta decretada por un juez de la república. 7 (…).» 6 De conformidad con el artículo 10 de la Ley 32 de 1979, por la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones, será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia, salvo los acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar. 7 El artículo 899 del Código de Comercio prevé: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa…”.