SFC - P2 TIT II CAP I - Circular 034 de 2018, disposiciones aplicables negocios fiduciarios

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PARTE II

MERCADO INTERMEDIADO TÍTULO II INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS OPERACIONES DE LAS SOCIEDADES DE SERVICIOS

FINANCIEROS

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS

CONTENIDO

1. NEGOCIOS FIDUCIARIOS 1.1. Concepto 1.2. Otras operaciones y/o contratos autorizados a las sociedades fiduciarias

2. CONDICIONES DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS 2.1. Redacción y presentación 2.2. Previsiones generales 2.3. Contenido de los contratos 2.4. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil

3. CONTRATOS DE ADHESIÓN Y CONTRATOS DE PRESTACIÓN MASIVA

4. ACCIONES DE LOS ACREEDORES ANTERIORES AL FIDEICOMISOALCANCE DEL ART. 1238 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 4.1. Aspectos sustanciales 4.2. Aspectos procesales 4.3. Efectos de la declaratoria judicial de extinción del negocio fiduciario frente a las obligaciones contraídas por el patrimonio autónomo

5. NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE CIERTOS CONTRATOS FIDUCIARIOS 5.1. Contratos de fiducia de inversión 5.2. Contratos de fiducia inmobiliaria 5.3. Contratos de fiducia en garantía 5.4. Negocios fiduciarios con entidades públicas 5.5. Contratos de fiducia a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias

6. RENDICIÓN DE CUENTAS E INFORMES PERIÓDICOS

6.1. Rendición de cuentas 6.2. Informes periódicos 6.3. Remisión de información a la SFC 6.4. Rendición de cuentas para inversionistas de capitales del exterior de portafolio

7. REPORTES DE INFORMACIÓN

8. CLASIFICACIÓN POR TIPOS DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS 8.1. Fiducia de inversión 8.2. Fiducia inmobiliaria 8.3. Fiducia de administración 8.4. Fiducia en garantía 8.5. Fiducia con recursos del sistema general de seguridad social y otros relacionados

9. NATURALEZA DE LOS RECURSOS ENTREGADOS PARA EFECTOS DE LA CLASIFICACIÓN POR TIPOS Y

SUBTIPOS PARTE II – TÍTULO II – CAPÍTULO I Circular Externa 034 de 2018 Diciembre de 2018

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PARTE II

MERCADO INTERMEDIADO TÍTULO II INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS OPERACIONES DE LAS SOCIEDADES DE SERVICIOS

FINANCIEROS

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS

1. NEGOCIOS FIDUCIARIOS 1.1. Concepto Los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Incluye la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al

igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y disposiciones complementarias. Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF. 1.2. Otras operaciones y/o contratos autorizados a las sociedades fiduciarias Incluidas las operaciones y contratos permitidos a las sociedades fiduciarias contenidos en el art. 29 del EOSF, éstas pueden: 1.2.1. Celebrar contratos de cuentas de margen en los términos señalados en los arts. 2.33.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010. 1.2.2. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez en los términos del numeral 1 del art. 168 del EOSF. 1.2.3. Administrar, gestionar y distribuir fondos de inversión colectiva en los términos de las disposiciones contenidas en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010 y en el Título VI de la Parte III de esta Circular. 1.2.4. Actuar como custodios de los activos provenientes de los fondos de inversión colectiva, de otros valores que integren vehículos de inversión y/o negocios de administración de activos de terceros, y de inversionistas de

capitales del exterior en Colombia, en los términos del Libro 37 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y de las disposiciones contenidas en el Capítulo VI del Título IV de la Parte III de esta Circular. 1.2.5. Actuar como agente liquidador de las entidades públicas del orden nacional, en los términos del Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y como agentes liquidadores de empresas, de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 100-000285 del 2 de marzo de 2004 de la Superintendencia de Sociedades, modificada por la Resolución 100-04738 del 31 de octubre de 2008 de la misma Superintendencia. 1.2.6. Actuar como representantes legales de tenedores de bonos y/o valores emitidos en procesos de titularización en los términos del literal d. del art. 29 del EOSF y las disposiciones relativas a la oferta pública de los citados valores. 1.2.7. Actuar como agentes liquidadores y promotores de entidades privadas de acuerdo con los arts. 5, 67 y 122 de la Ley 1116 de 2006 y el literal b. del art. 5 del Decreto 962 de 2009.

2. CONDICIONES DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS En la celebración de los negocios fiduciarios deben tenerse en cuenta las siguientes previsiones: 2.1. Redacción y presentación Los contratos deben redactarse en términos sencillos, de forma tal que sean de fácil comprensión para los usuarios y cumpliendo en todo con las condiciones señaladas en la Ley 1328 de 2009 y en el Capítulo I, Título III de la Parte I de esta Circular. Los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles y reflejar con claridad, fidelidad y precisión las

condiciones jurídicas y económicas que se deriven del contrato para cada una de las partes que se vinculen a él, independientemente de su posición contractual. 2.2. Previsiones generales 2.2.1. Normas y principios a considerar 2.2.1.1. En la celebración de cualquier negocio fiduciario, además de las normas propias contenidas en los arts. 1226 y siguientes del C.Cio y en los arts. 146 y siguientes del EOSF, deben atenderse las demás disposiciones imperativas aplicables a cada negocio en particular, así como las propias de la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre y la equidad natural al tenor de lo dispuesto en el art. 1603 del CC y en el art. 871 del C.Cio. 2.2.1.2. En la celebración de todo negocio, la sociedad fiduciaria debe tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el art. 1234 del C.Cio, en el art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes: 2.2.1.2.1. Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte deobjeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo. El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la

obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato. En los negocios en los que se comercialicen participaciones fiduciarias las sociedades fiduciarias deben implementar los mecanismos necesarios para que los interesados conozcan con claridad los riesgos asociados a este tipo de inversiones.

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Circular Externa 034 de 2018 Diciembre de 2018 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.2.1.2.2. Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el subnumeral anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente es obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario debe dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. La asesoría a que se refiere el presente numeral tiene el alcance previsto en el mismo y en ningún caso puede ser interpretada conforme a las normas relativas a la actividad de asesoría establecido en el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010. Sin embargo, para la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que tengan dentro de sus finalidades invertir en valores, se debe dar aplicación a lo establecido en el mencionado Libro 40.

En aquellos negocios fiduciarios que no tengan dentro de sus finalidades invertir en valores, pero que administren temporalmente los recursos en fondos de inversión colectiva clasificados como productos universales, no se requiere llevar a cabo el perfilamiento de sus clientes, el análisis de conveniencia, ni el suministro de una recomendación profesional a los mismos. 2.2.1.2.3. Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato. En tal sentido, cuando dichos bienes sean sustraídos o distraídos con o sin intervención de la sociedad fiduciaria, ésta debe, como vocera del fideicomiso, interponer las acciones legales que correspondan para su recuperación de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del art. 1234 del C.Cio. 2.2.1.2.4. Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5. Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios

fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo. 2.2.1.2.6. Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. 2.2.1.3. Debe evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno vr. gr. los pactos de no responsabilidad en obligaciones propias de un determinado negocio en los cuales es precisamente la responsabilidad de la sociedad fiduciaria la razón de ser de su celebración. 2.2.1.4. Debe hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tienen las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. 2.2.1.5. Debe evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. 2.2.1.6. Debe evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados.

2.2.2. Interpretación Los negocios fiduciarios deben interpretarse teniendo en cuenta los principios previstos en los arts. 1618 a 1624 del CC y tomando todas las manifestaciones de voluntad proferidas por las partes, sea que consten en un mismo documento o en varios, tales como la oferta, la aceptación de la oferta, las instrucciones generales, la aceptación de las mismas y cualquier acto similar verbal o escrito. Cada una de las partes en los negocios fiduciarios debe recibir copia del contrato, así como de los demás actos y documentos que lo integren y complementen. 2.2.3. Prohibición general En los términos del parágrafo del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Para tales efectos, se debe acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan. 2.2.4. Práctica insegura Se considera práctica ilegal e insegura la estructuración y celebración de contratos de fiducia mercantil en cuyo objeto esté previsto que para la obtención de recursos se permita la vinculación de terceros, llámense inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores o cualquier otra denominación similar, o que impliquen la recepción de recursos en calidad de aportes con cargo al pago del precio de los derechos de beneficio cedidos, en los cuales la fiduciaria no se haya reservado

la potestad de oponerse al ingreso de dichos terceros o no asuma responsabilidad alguna en la verificación de la legalidad de tales operaciones y en la procedencia y origen lícito de tales recursos. Se considera práctica insegura la celebración de contratos de fiducia donde se garanticen rentabilidades. Lo anterior, sin perjuicio del deber del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario. Así mismo, con igual fundamento, se considera práctica ilegal e insegura la inclusión de cláusulas como las señaladas en el subnumeral 2.2.1.3 de este Capítulo. 2.2.5. Conflictos de interés

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Circular Externa 019 de 2021 Octubre de 2021 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En desarrollo del deber de lealtad antes expuesto, en todos los negocios fiduciarios corresponde a las sociedades fiduciarias evitar y evaluar, frente a cada caso particular, la posible incursión en situaciones de conflictos de interés en los términos del numeral 9, art. 146 del EOSF. Así las cosas, en los contratos respectivos debe dejarse constancia expresa de la realización de tal evaluación junto con los mecanismos previstos para conjurar la eventual configuración de situaciones que den origen a conflictos de interés y su solución. Dicha circunstancia es obligatoria cuando quiera que la sociedad fiduciaria tenga como fideicomitente, beneficiario o acreedor garantizado a entidades vinculadas. Para los efectos de este Capítulo, se entienden como vinculados las personas o entidades definidas en el literal d. del art. 2.6.12.1.15 del Decreto 2555 de 2010para efectos del régimen de

inversiones de los fondos de pensiones y cesantías. Para los efectos de este Capítulo, las fiduciarias deben definir claramente los posibles conflictos de interés que puedan surgir, así como su tratamiento. En especial, se deben prever el tratamiento a dar a las siguientes operaciones: 2.2.5.1. Negocios celebrados entre fideicomisos administrados por una misma sociedad fiduciaria. 2.2.5.2. Negocios celebrados entre la fiduciaria y sus vinculados, y los fideicomisos administrados por la sociedad. 2.3. Contenido de los contratos Sin perjuicio de las cláusulas que se deban incorporar en el contrato en virtud de las previsiones generales anteriormente expuestas, todos los contratos de negocios fiduciarios deben contener las que se señalan a continuación: 2.3.1. Objeto. Comprende las gestiones o actividades específicas constitutivas de la finalidad del negocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio fiduciario celebrado. De la lectura del objeto del contrato debe quedar clara la conveniencia y necesidad de la utilización del vehículo fiduciario. 2.3.2. Bienes fideicomitidos. Se deben indican los términos y condiciones bajo los cuales se verifica la transferencia o entrega de los bienes fideicomitidos, la cual debe atender siempre la naturaleza de los bienes y la finalidad señalada por el fideicomitente, según el tipo de negocio fiduciario a desarrollar. Cuando los bienes fideicomitidos sean derechos en contratos, bienes futuros sujetos a condición suspensiva de que existan, bienes o derechos intangibles o contratos accesorios, en el contrato se debe especificar claramente dicha connotación

indicando las implicaciones y los riesgos que de dicha circunstancia se deriven, así como la forma como se efectuará su valoración. Cuando los bienes fideicomitidos consistan en acciones, cuotas o partes de interés de sociedades, en el libro de registro de accionistas o en los respectivos estatutos, según corresponda, debe figurar como accionista o socio la sociedad fiduciaria actuando como vocera del patrimonio autónomo o del fideicomiso respectivo. La destinación de los recursos recibidos, para efectos de su inversión, sólo puede ser establecida por el propio fideicomitente de manera expresa. Por lo anterior, el mecanismo subsidiario de inversión consagrado en el numeral 3 del art. 151 del EOSF no puede hallarse preimpreso en los modelos de contrato que se utilicen para instrumentalizar la respectiva relación jurídica. 2.3.3. Rendimientos o utilidades. Cuando quiera que en desarrollo de la gestión sobre los bienes fideicomitidos, éstos generen rendimientos o utilidades, debe establecerse el uso y destino que se dará a los mismos, así como el momento para su ejecución. 2.3.4. Obligaciones y derechos de las partes contratantes. Deben estipularse en cláusulas separadas las obligaciones y derechos del fiduciario, fideicomitente y/o beneficiario. En todo caso, las limitaciones o restricciones a tales derechos deben convenirse con arreglo a lo establecido en este Capítulo. Las obligaciones, los derechos y las limitaciones deben guardar relación de causalidad con la finalidad perseguida en el contrato. 2.3.5. Remuneración. Se debe expresar los valores o factores sobre los cuales se determina la remuneración que percibirá la fiduciaria por su gestión, así como la forma y oportunidad en que la misma debe ser liquidada y cobrada.

En aquellos contratos cuya ejecución conlleve la celebración de otros contratos o negocios fiduciarios con el fin de dar cumplimiento al objeto contratado, debe establecerse claramente, si a ella hubiere lugar, la remuneración, la forma y oportunidad en que la misma debe ser liquidada y cobrada. En igual sentido, debe establecerse la remuneración de los recursos administrados a través de fondos de inversión colectiva, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el reglamento del fondo correspondiente. Todo lo anterior a fin de que el fideicomitente y/o beneficiario conozcan con claridad la comisión total que se paga a la sociedad fiduciaria. En todo caso, no se pueden establecer formas de remuneración con las cuales se mimetice la garantía de un resultado o se desnaturalice la obligación del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos. Igualmente debe buscarse que la comisión fiduciaria sea una verdadera remuneración al trabajo, responsabilidad y funciones asumidas por la sociedad fiduciaria. 2.3.6. Terminación del negocio fiduciario. Debe señalarse la forma como se transferirán los bienes y activos del negocio que existan al momento en que ocurra una cualquiera de las causales de extinción del contrato previstas en el mismo o en la ley, indicando las circunstancias que resulten pertinentes para el efecto, así como la forma en que se deben atender las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar. Igualmente, debe preverse la manera de dar por terminado el negocio fiduciario cuando quiera que el fideicomitente incumpla con sus funciones de contribuir a los gastos del

fideicomiso, si así se pactare o cuando el fideicomiso no cuente con recursos para atender tales gastos, si los mismos estuvieren a su cargo. 2.3.7. Órganos asesores y/o administradores. Si existen juntas o cuerpos colegiados con carácter de asesores y/o administradores, deben señalarse sus atribuciones y forma de integración. La designación de sus integrantes debe hacerse por los fideicomitentes (sean estos adherentes o no) y/o por los beneficiarios del respectivo contrato, según se pacte, salvo que la designación corresponda al fiduciario en ejercicio de la gestión encomendada en el contrato, teniendo en cuenta y precisando la responsabilidad que de tal hecho se derive.

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Circular Externa 019 de 2021 Octubre de 2021 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.3.8. Gastos. En el contrato deben señalarse los gastos que son de cargo del fideicomiso, particularmente aquellos que no correspondan a la operación normal del mismo, en especial los relacionados con avalúos, pagos de impuestos, realización de peritajes, etc. Deben entenderse como gastos del fideicomiso las erogaciones a su cargo siguiendo para el efecto los lineamientos señalados en el subnumeral 2.3.5 anterior. Lo anterior sin perjuicio de que la remuneración pueda ser asumida directamente por el fideicomitente. En todo caso, debe preverse la manera de suministrar los recursos para atender todos los gastos que conlleve el negocio fiduciario y las consecuencias que se deriven para el desarrollo del mismo, en caso de la inexistencia de recursos.

2.3.9. Gestión de riesgos. Dentro de los contratos respectivos deben incluirse cláusulas en las que se prevean los mecanismos para el cumplimiento de las políticas y estándares establecidos por la sociedad fiduciaria para la gestión de los riesgos asociados a cada negocio y la forma como tales estándares deben ser cumplidos por las partes, clientes y usuarios de los negocios fiduciarios. En este sentido, el contrato no puede limitarse en este punto a la simple exclusión de responsabilidades por parte de la fiduciaria. 2.3.10. Avalúos de los bienes fideicomitidos. Atendiendo la clase de negocio fiduciario del que se trate, se debe prever claramente en el contrato: 2.3.10.1. Periodicidad con la que se harán o actualizarán los avalúos 2.3.10.2. Obligación del fideicomitente de aportarlos y/o de proveer recursos para sufragarlos 2.3.10.3. Consecuencias e implicaciones que para las partes, deudores y acreedores del fideicomiso acarrea el incumplimiento de dicha obligación, y 2.3.10.4. Alcance de la responsabilidad de la sociedad fiduciaria en la contratación, designación del avaluador y contenido del avalúo, de conformidad con la regulación vigente aplicable a la materia, vr.gr. Ley 1673 de 2013 y sus decretos reglamentarios, Decreto 422 de 2000, Decreto 400 y 556 de 2014, en lo que sea pertinente. 2.3.11. No localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados. El contrato debe prever con claridad el

procedimiento a seguir en los casos en los cuales no fuere posible la localización del (os) fideicomitente (s), beneficiario (s) y/o acreedor (es) garantizado (s), de forma tal que la sociedad fiduciaria pueda cumplir a cabalidad sus obligaciones y ejercer sus derechos. 2.3.12. Liquidación. Debe establecerse de modo claro el procedimiento para la liquidación del contrato y los términos para hacerla, incluyendo los eventos en los cuales haya necesidad de hacer pagos por conceptos de impuestos, tasas, contribuciones, etc. para la restitución de los bienes fideicomitidos. 2.4. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil La instrumentación de los contratos fiduciarios debe realizarse conforme con su naturaleza y con la de los bienes fideicomitidos. En términos generales se establece que cuando se trate de un contrato de fiducia mercantil, tal como lo señala el art. 1228 del C.Cio, éste debe constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes y, la constituida mortis causa, debe serlo por testamento. De acuerdo con el numeral 2 del art. 146 del EOSF, las sociedades fiduciarias pueden celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional. En ese orden de ideas y de conformidad con lo previsto en el art. 2.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 los contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requieren de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. En consecuencia, tales contratos pueden constar en

documentos privados y si la propiedad del bien se halla sujeta a registro, dicho documento debe registrarse en los términos y condiciones previstos en el art. 16 de la Ley 35 de 1993 y art. 7 del Decreto 650 de 1996, en relación con bienes inmuebles; y de acuerdo con las disposiciones del Decreto 400 de 2014 y complementarias, respecto de las garantías mobiliarias. En concordancia con lo anterior y de conformidad con el art. 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el art. 4 de Ley 1429 de 2010, y atendiendo lo dispuesto en el parágrafo del art. 3 de la Ley 1676 de 2013, los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía, si es del caso, deben inscribirse en el registro creado mediante la citada disposición.

3. CONTRATOS DE ADHESIÓN Y CONTRATOS DE PRESTACIÓN MASIVA 3.1. En concordancia con las disposiciones contenidas en el literal e. art. 7 de la Ley 1328 de 2009, Capítulo II de la Ley 1480 de 2011 y de las instrucciones que sobre la materia se contemplan en el Capítulo I, Título III de la Parte I de esta Circular, y en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4 del art. 146 del EOSF, la SFC tiene la función de evaluar los tipos o modelos de contratos que se pretende utilizar en el desarrollo de la actividad fiduciaria, así como sus modificaciones o adiciones, siempre que éstos constituyan contratos de adhesión o se utilicen para la prestación masiva de servicios.

Dicha revisión tiene por objeto procurar la protección de los derechos de los usuarios de los servicios fiduciarios, en orden a

velar porque las condiciones generales de los contratos se ajusten a las disposiciones legales, así como evitar que estén provistos de cláusulas abusivas que puedan afectar sus intereses. 3.2. Para los efectos de este Capítulo y en concordancia con el numeral 4 del art. 5 de la Ley 1480 de 2011, se entienden por contratos de adhesión aquellos elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes sólo pueden expresar su aceptación o rechazarlos en su integridad. Para que se considere como

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA un contrato de adhesión no debe existir necesariamente una parte contratante que sea superior económicamente sobre la otra. Por otra parte, por contratos de prestación masiva se entienden aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme, generalmente en formularios o documentos idénticos o similares. Estos contratos responden además en la mayoría de los casos al concepto de contrato de adhesión. 3.3. Las entidades fiduciarias deben presentar ante la SFC, para la evaluación que le compete, los modelos de contrato de adhesión y/o de prestación masiva de servicios que pretendan implementar o sus modificaciones o adiciones. El alcance del pronunciamiento de la SFC se limita únicamente a la revisión de los modelos de contrato y en ningún

momento constituye una valoración previa, aprobación o conformidad respecto de la validez o eficacia del negocio jurídico, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con su celebración, ejecución y/o liquidación, así como de las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, o relacionado con los conflictos de orden contractual que puedan surgir con ocasión del desarrollo del mismo. No obstante lo anterior, la SFC puede ordenar en cualquier momento la suspensión de su utilización y exigir las modificaciones a que haya lugar, cuando dichos contratos en su celebración o ejecución desconozcan alguno de los requisitos señalados en este Capítulo o en una disposición imperativa. Tratándose de contratos de adhesión, las sociedades fiduciarias deben entregar a sus clientes al momento de la adhesión todos los documentos jurídicos que hagan parte del contrato al cual adhieren. Los contratos fiduciarios diferentes de los de adhesión y/o de prestación masiva de servicios no están sujetos a la evaluación previa por parte de la SFC, sin que ello signifique que sus términos puedan apartarse de lo dispuesto en este Capítulo y en las normas legales vigentes.

4. ACCIONES DE LOS ACREEDORES ANTERIORES AL FIDEICOMISOALCANCE DEL ART. 1238 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 4.1. Aspectos sustanciales 4.1.1. De conformidad con el inciso 1 del art. 1238 del C.Cio, los bienes fideicomitidos pueden ser perseguidos en cabeza del fiduciario por los acreedores