SFC - Pensión. Cálculo actuarial. Omisión deber de afiliar Concepto 2010023626-001 del 21 de mayo de 2010. id2010023626

PENSIÓN, CÁLCULO ACTUARIAL, OMISIÓN DEBER DE AFILIAR Concepto 2010023626-001 del 21 de mayo de 2010.

Síntesis: Cuando el legislador establece la posibilidad de trasladar al Sistema General de Pensiones una reserva actuarial o un título pensional en aquellos casos en que el empleador omitió el deber de afiliar a sus trabajadores, pretende que esas semanas se contabilicen para todos los efectos prestacionales, inclusive si éstas correspondan a períodos anteriores a la vigencia del referido Sistema. Para efectos de la proyección de estos cálculos actuariales, no se señala expresamente a quién corresponde su elaboración, sin embargo entendemos que esta labor corresponde al empleador con el apoyo de la administradora que será la que recibirá el pago respectivo “a satisfacción”. «(…) nos referimos a la comunicación (…) previa la exposición de algunos de los hechos relacionados con el pago del cálculo actuarial correspondiente a los períodos dejados de cotizar en pensiones por el Hno. (…) del 1 de enero de 1987 al 31 de diciembre de 1987 y del 1° de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1993.

Según lo señala en el escrito de consulta durante esos períodos el Hno. (…) se encontraba vinculado al Instituto de Seguros Sociales, entidad que se ha negado a la proyección del cálculo actuarial argumentando que el afiliado se trasladó a Protección el 1° de diciembre de 1998.

I. Marco Normativo

A. Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de

2003 “Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez (en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida), el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. “A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. “2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; “b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; “c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. “d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no

hubieren afiliado al trabajador. “e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones” (Texto entre paréntesis y subraya nuestros).

B. Artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 20031 “(…) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994 (…) “Para las entidades públicas que no cumplieron con lo ordenado por el literal c) del artículo 92 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el literal d) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir,

que no afiliaron al Sistema General de Pensiones a los servidores que se vincularon con posterioridad al 1° de abril de 1994, deberá calcularse una reserva actuarial según lo ordenado por el artículo 3º del Decreto 1887 de 1994 por el tiempo transcurrido entre el 1° de abril de 1994 y la fecha de afiliación del servidor al Sistema General de Pensiones”.

C. Artículo 3º del Decreto 1887 de 1994 “Determinación del Valor de la Reserva Actuarial. “La reserva actuarial a que hace referencia el artículo anterior será calculada de conformidad con la siguiente fórmula y se expresará en pesos sin decimales.

Valor de la Reserva = (Pensión de referencia Actuarial x F1 AF x F2) x F3 (…)”

II. Consideraciones En primer lugar resulta procedente señalar que cuando el legislador establece la posibilidad de trasladar al Sistema General de Pensiones una reserva actuarial o un título pensional en 1 Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, se dictan medidas en relación con la emisión de bonos pensionales y se establecen mecanismos para la compensación de obligaciones entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales. aquellos casos en que el empleador omitió el deber de afiliar a sus trabajadores, pretende que esas semanas se contabilicen para todos los efectos prestacionales, inclusive si éstas correspondan a períodos anteriores a la vigencia del referido Sistema.

Esta contabilización, tal como lo señala el Parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sólo se materializa si se traslada el

valor de la reserva actuarial o el título pensional respectivo, según proceda, a satisfacción de la entidad administradora seleccionada por el trabajador. Frente a este tema, esta Superintendencia ha sostenido que de las normas aplicables a estas situaciones no puede concluirse que el Instituto de Seguros Sociales sea el destinatario exclusivo de tal posibilidad, en razón a que la libertad de selección de Régimen y Administradora radica en cabeza del trabajador y no puede verse coartada por la omisión de su empleador2. Por último, en el Decreto 1887 de 1994, disposición a la que textualmente se refiere el legislador como aplicable para efectos de la proyección de estos cálculos actuariales, no se señala expresamente a quién corresponde su elaboración, sin embargo entendemos que esta labor corresponde al empleador con el apoyo de la administradora que será la que recibirá el pago respectivo “a satisfacción”. Finalmente, retomando lo indicado en el concepto 2007014853-001, es necesario que en cada caso se haga la juiciosa evaluación de los supuestos de hecho por cuanto “Debe distinguirse entre la mora del empleador en el pago de las cotizaciones y la omisión del deber de afiliar a sus trabajadores, pues si bien, en ambos casos, las consecuencias negativas recaen en cabeza del empleador, su normalización está dispuesta legalmente de manera diferente. En efecto, mientras para la mora en el pago de aportes o cotizaciones está establecido el cobro de lo adeudado más los intereses respectivos, frente a la omisión en la afiliación la solución está en el traslado del título pensional o la reserva actuarial respectiva”. (…).» 2 Sobre el particular encontramos los conceptos 2009066536-003 y 2007014853-001.