SFC - Pensión. Devolución de saldos. Redención anticipada del bono pensional. Compatibilidad. Libertad de escogencia. CC. Sala idT-6977326

PENSIÒN, DEVOLUCIÒN DE SALDOS, REDENCIÒN ANTICIPADA DEL BONO PENSIONAL, COMAPTIBIIDAD, LIBERTAD DE ESCOGENCIA Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. M.P. Carlos Bernal Pulido. Sentencia T-122 del 19 de marzo de 2019. Expediente: T-6.977.326.

Síntesis: No es acertado aceptar que cuando una mujer cumple los requisitos para la devolución de saldos (57 años y capital insuficiente para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo), debe esperar hasta la fecha de redención normal del bono pensional, es decir, hasta los 60 años, pues la norma prevé que, específicamente, para el caso de la devolución de saldos, lo que se debe realizar es una redención anticipada del bono pensional.

«(…)

Sentencia T-122/19

Referencia: Expediente T-6.977.326

Acción de tutela interpuesta por Lilia Patricia Wilches Millán en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Civil

del Circuito de Bogotá D.C. el 16 de agosto de 2018, mediante el cual confirmó la decisión de 10 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil municipal de Bogotá D.C. Ambas sentencias fueron proferidas dentro del proceso de tutela promovido por la señora Lilia Patricia Wilches Millán en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.). El expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección número nueve1, mediante auto del 28 de septiembre de 2018.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. La accionante nació el 3 de diciembre de 19602.

2. El 8 de febrero de 2018, la tutelante solicitó a PORVENIR S.A. la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Indicó que le era imposible seguir cotizando porque estaba desempleada. La accionante no recibió respuesta a esta petición3. 1 La Sala estuvo integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. El criterio que se tuvo en cuenta para su selección fue: “necesidad de pronunciarse sobre determinada línea jurisprudencial”. 2 Cno. 1, fl, 11. 3 Cno. 1, fl, 70.

3. El 2 de marzo de 2018, PORVENIR S.A. solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se emitiera el correspondiente bono pensional a favor de la

accionante4.

4. Mediante Resolución No. 17782 del 21 de marzo de 2018, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió a favor de la accionante un bono pensional tipo A, modalidad 25.

5. El 3 de mayo de 2018, la accionante solicitó nuevamente a PORVENIR S.A. la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 19936. Afirmó que le era imposible seguir cotizando porque estaba desempleada7.

6. El 11 de mayo de 2018, PORVENIR S.A. negó la petición. Manifestó que no era procedente la devolución de saldos, debido a que la accionante tenía la posibilidad de acceder “al beneficio pensional a los 59 años”8, momento en el cual se completaría el capital con el que se financiaría la pensión. Aclaró que, en todo caso, para el momento de la solicitud, la tutelante no contaba con el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez9.

2. Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela10

7. El día 25 de junio de 2018, mediante apoderado judicial, la tutelante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas. En consecuencia, requirió que se ordenara a PORVENIR S.A. la devolución de saldos, prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

8. Explicó que la acción cumplía los requisitos de procedencia, dado que: i) había presentado la tutela dentro del término de 6 meses, estimado como razonable por la Corte Constitucional y ii) se acreditaba

la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que no tenía medios económicos de subsistencia y su edad le había impedido conseguir trabajo.

9. Señaló que tenía derecho a la devolución de saldos, en razón a que: i) había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; ii) PORVENIR S.A. no podía negarle la devolución de saldos, con el argumento de que debía tener “al menos el 110% del salario mínimo para garantizar la mesada pensional”11, pues era un requisito que no existía en la ley; iii) le era imposible seguir cotizando al fondo de pensiones, debido a que su edad le impedía conseguir trabajo y no contaba con ninguna fuente de ingresos y iv) la entidad accionada incurría en un enriquecimiento sin causa, pues los dineros que había solicitado eran un ahorro propio.

3. Respuesta de la parte accionada y terceros vinculados

10. En respuesta a la acción de tutela, PORVENIR S.A. presentó los siguientes argumentos: i) a pesar de que la accionante no contaba con el capital necesario para financiar una pensión, existía la posibilidad de que accediera a dicha prestación a los 60 años. Esto debido a que contaba con un bono pensional, el cual generaba la expectativa de que en la fecha de redención normal (3 de diciembre de 2020), se pudiera completar el capital necesario para pensionarse. ii) Una vez se redimiera el bono pensional, en la fecha normal de redención, realizaría nuevamente los cálculos del caso, para establecer si lo procedente era el reconocimiento pensional o la devolución de saldos. iii) La devolución de saldos era una prestación

4 Cno. 1, fl. 132. 5 Cno. 1, fl. 128. 6 El artículo citado dispone: “Artículo 66. Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. 7 Cno. 1, fl. 80 y 25. 8 A diferencia de esta respuesta, en la contestación de la demanda PORVENIR S.A. rectificó que la fecha en que la tutelante podría acceder a dicha prestación sería a los 60 años, como se observa en el folio 148 del Cno. 1. 9 Cno. 1, fl. 34. 10 Cno. 1, fls. 92 al 101. 11 Cno. 1, fl. 94. subsidiaria y no opcional. iv) La negativa a la pretensión perseguía el fin constitucional de que se procurara el eventual acceso a una pensión de vejez. v) Existía un precedente que avalaba su postura en la Sentencia T-445A de 2015. vi) No era procedente la tutela, pues la accionante contaba con el procedimiento laboral y no había acreditado la amenaza de un perjuicio irremediable12.

11. En el trámite de tutela de primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil municipal de

Bogotá D.C. ordenó vincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia

Financiera de Colombia, a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES) y a Calima Motor S.A., que fue la última empresa en que laboró la accionante13.

12. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante la OBP) manifestó que la devolución de saldos, en la modalidad de redención anticipada del bono pensional, solo era procedente si el fondo de pensiones constataba que el saldo que pudiera acumular un afiliado a la fecha de redención normal del bono pensional no era suficiente para acceder a una pensión.

Afirmó que, contrario sensu, si se encontraba que el saldo era suficiente, el afiliado debía esperar hasta la fecha en que se causara la redención normal del bono, para “poder acceder 'eventualmente' al reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima”14. Afirmó que la redención anticipada del bono pensional solo era procedente en el evento en que existiera una “posibilidad REAL y CIERTA”15 de que la persona pudiera acceder a una pensión de vejez o, en su defecto, a una Garantía de Pensión Mínima. Finalmente, indicó que la acción de tutela no era procedente para exigir el reconocimiento de un derecho legal y económico16.

13. La Superintendencia Financiera de Colombia17 y COLPENSIONES18 solicitaron que se les desvinculara de la acción de tutela, debido a que no tenían legitimación en la causa por pasiva.

14. Calima Motor S.A. no contestó la tutela19.

4. Decisiones objeto de revisión

15. El 10 de julio de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil municipal de Bogotá D.C. profirió

sentencia de primera instancia, en la cual resolvió negar la acción de tutela, por improcedente20. A su juicio, la accionante debía presentar su reclamación ante la jurisdicción laboral, pues no se justificaba una intervención excepcional del juez constitucional. En todo caso, añadió que la accionante sí contaba con una expectativa de acreditar el capital suficiente que le permitiera financiar una pensión, y que, por ende, debía esperar hasta el cumplimiento de la edad de 60 años, en la cual se debía verificar si le era posible acceder a la pensión de vejez o a la devolución de saldos.

16. La sentencia fue impugnada por la parte accionante21. Señaló que se le había impuesto, injustamente, la obligación de esperar a que cumpliera la edad exigida por PORVENIR S.A. para redimir el bono pensional a su favor, lo que suponía que durante un periodo de 3 años no recibiría ingreso alguno.

Argumentó que el riesgo de un perjuicio irremediable se acreditaba con su edad, pues evidenciaba que no tenía la capacidad para conseguir un trabajo.

17. Mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de

Bogotá D.C. confirmó el fallo de tutela impugnado22. Expresó que la accionante no demostró ser un sujeto de especial protección, dado que no era una persona de la tercera edad, no se encontraba en situación de discapacidad, no era madre cabeza de familia, ni hacía parte de la población desplazada. Además, afirmó que en la negativa de PORVENIR S.A. no se evidenciaba arbitrariedad.

12 Cno. 1, fl. 147. 13 Cno. 1, fl. 104. 14 Cno. 1, fl. 121 vto. 15 Cno. 1, fl. 121 vto. 16 Cno. 1, fl. 120. 17 Cno.1, fl. 144. 18 Cno.1, fl. 158. 19 Esto se deduce al verificarse que en ningún cuaderno del expediente obra contestación a la tutela por parte de Calima Motor S.A. 20 Cno. 1, fls. 161 al 163. 21 Cno. 1, fl. 178. 22 Cno. 2, fl. 4.

5. Actuaciones realizadas en sede de revisión 5.1. Pruebas decretadas en sede de revisión

18. Mediante auto del 30 de octubre de 201823, el magistrado ponente ordenó que, por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se recaudaran las siguientes pruebas:

19. A PORVENIR S.A. le ordenó remitir: “Certificación motivada en la que se indique si existe certeza o no de que efectivamente

[la accionante] contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez o en su defecto una garantía de pensión mínima, para el 3 de diciembre de 2020, fecha de redención normal del bono pensional. En caso de que no exista certeza de ello, se aclare el motivo. De igual forma, se aclare si es posible que una vez cumplido el tiempo de redención normal del bono, la accionante solo tenga derecho a la devolución de saldos. Certificación motivada en la que se indique y explique los elementos de juicio y probatorios

que se tuvieron en cuenta para que PORVENIR S.A. concluyera que, según el correspondiente cálculo, la señora Lilia Patricia Wilches Millán, podría acceder a una pensión de vejez a los 60 años de edad, cuando redimiera el valor del bono pensional”.

20. A la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le ordenó remitir: “Certificación motivada en la que se indique si se cumplen los requisitos para redimir anticipadamente el bono pensional para efectos de otorgar una devolución de saldos [a favor de la accionante].

Certificación motivada en la que se indique, si existe la posibilidad o no de establecer el valor del bono pensional de la accionante a la fecha de redención normal del 3 de diciembre de 2020. En caso afirmativo, que se aclare si se puede o no establecer, con certeza, el valor del bono pensional a la fecha de redención normal. En caso afirmativo, que se indique el valor del bono pensional que se proyecta para la fecha de redención normal. Certificación motivada en la que se aclare si existe la posibilidad o no de que el valor del bono pensional que se proyecta para la fecha de redención normal, al final no alcance el monto proyectado. En caso afirmativo, se aclare de qué depende que se alcance el monto proyectado para el bono pensional en la fecha de redención normal”.

21. A la accionante se le solicitó aportar la siguiente información: “Aporte al Despacho prueba en la que se evidencie su estado civil actual, pues en el folio

74 del cuaderno No. 1 del expediente se indica que su estado civil es soltera, y en el folio

84 del cuaderno No. 1 se indica que es casada. Indique al Despacho de qué manera y por medio de qué fuente económica ha suplido sus necesidades básicas desde la fecha en que renunció a la empresa Calima Motor, hasta la actualidad. Manifieste al Despacho si depende económicamente de alguien; en caso afirmativo, señale de quién. Indique al Despacho si tiene hijos o alguna persona a su cargo. Aporte al Despacho prueba en la que indique quién es la persona cotizante titular sobre la cual registra afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud. 23 Cno. 3, f. 18. Aporte al Despacho prueba en la que se aclare si su lugar de residencia en la dirección Calle 146A No. 58B-85 Interior 10 Apartamento 301 Caminos de San Lorenzo – Barrio Colina Campestre en Bogotá D.C., corresponde a vivienda propia o arrendada. En caso de ser propia, indique el nombre del propietario del inmueble. En caso de ser arrendada, indique la persona que asume el pago del canon. Aporte al Despacho fotocopia de la cédula de ciudadanía de su madre, la señora Lilia Millán de Wilches, dado que del folio 84 del cuaderno No. 1, se podría derivar una posible dependencia económica de su madre. Indique al Despacho si su madre, la señora Lilia Millán de Wilches tiene personas a su cargo, que dependan económicamente de ella.

22. El 21 de noviembre de 201824, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó a este Despacho que, vencido el término probatorio, se recibieron las respuestas de la OBP y de la parte

accionante. Indicó que PORVENIR S.A. no había contestado la solicitud y que la Superintendencia Financiera de Colombia había allegado comunicación25. 5.2. Respuesta de la OBP26 y pruebas aportadas

23. El 13 de noviembre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió respuesta al oficio OPT-A-3286/201827. En esta comunicación la OBP manifestó lo siguiente:

24. Frente a la primera certificación solicitada en el auto de pruebas, respondió que no era la entidad competente para estudiar, en detalle, si el monto de capital acumulado en la cuenta de ahorro individual era suficiente para otorgar una pensión de vejez. Señaló que si, hipotéticamente, se llegara a determinar que para el caso de la accionante resultaba viable solicitar la redención anticipada del bono pensional, por la causal de devolución de saldos, el fondo de pensiones debía “verificar y probar” lo siguiente: i) que la beneficiaria del bono pensional tuviera 57 años, ii) que “no tendrá el capital necesario para financiar una pensión de vejez, aun cuando se cause la redención normal del bono pensional”, iii) que la beneficiaria no cumpliera con el requisito de 1.150 semanas cotizadas que le dan derecho a solicitar el reconocimiento de una Garantía de Pensión Mínima y iv) que la beneficiaria hubiese expresado por escrito que no continuaría cotizando.

25. En relación con la segunda certificación requerida en el auto de pruebas, indicó que había procedido a realizar el cálculo del bono pensional a favor de la accionante, según el sistema interactivo de la OBP, tomando como fecha de redención normal el 3 de diciembre de 2020, y había encontrado que

el valor del bono pensional sería de $241.871.000. Indicó que tenía conocimiento de que el valor requerido para la pensión de la accionante, según la nota técnica de PORVENIR, era de $248.311.546. Aclaró que dicho monto se había calculado bajo el presupuesto de que la accionante no tenía beneficiarios.

26. En cuanto a la tercera certificación solicitada en el auto de pruebas, señaló que PORVENIR S.A. le había informado que el valor del saldo en la cuenta de la accionante era, para ese momento, de $41.106.022. Manifestó que según sus cálculos actuariales la accionante “podría acceder a una pensión de vejez”. Para dicho cálculo, asumió que la tutelante no tenía beneficiarios y que la fecha de liquidación era el día 8 de noviembre de 2018. También aclaró que existía “la posibilidad de que el valor del bono pensional proyectado a la fecha de redención normal a favor de la señora LILIA PATRICIA WILCHES MILLAN cambie, como quiera que las proyecciones que a hoy se realicen se hacen bajo el valor de las variables a fecha de hoy, valores que en unos años pueden modificarse”28. De igual forma, afirmó que variables tales como el valor del salario mínimo, la tasa de interés, el parámetro de deslizamiento y los rendimientos dependían “principalmente del mercado bursátil de valores y de cambios legales en relación con la determinación del salario mínimo”29. En esa misma línea dijo que existía “un alto rango 24 Cno. 3, fl. 63. 25 La Superintendencia Financiera de Colombia manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva. Cno.

3, fl. 65. 26 Cno. 3, fl. 40. 27 Cno. 3, fl. 22. 28 Cno. 3, fl. 43 vto. 29 Cno. 3, fl. 43 vto. de probabilidad, que la accionante tendría derecho a una eventual pensión de vejez por capital a la fecha de redención normal” y que “la probabilidad de que no alcance para pensión es baja”30.

27. La OBP aportó como pruebas la historia laboral de la accionante31. 5.3. Respuesta de la accionante32 y pruebas aportadas

28. El 7 de noviembre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió respuesta al oficio OPT-A-A3288/201833. Con relación a su estado civil, manifestó lo siguiente: “Mi estado civil es soltera, pues inicié proceso de divorcio que culminó con sentencia. No obstante, no se registró el acta de divorcio y, tiempo después, retomé la convivencia con mi exesposo”34.

29. Indicó que su pareja, el señor José Manuel Téllez Flórez, se había encargado, en un principio, de suplir las necesidades económicas del hogar desde que ella se había quedado sin empleo. Sin embargo, que desde el día 17 de septiembre de 2018 su pareja también se había quedado sin trabajo. Que desde esa fecha ambos se encontraban desempleados y que habían suplido sus necesidades con tarjetas de crédito. Afirmó que no contaban con otros ingresos ni ahorros. Señaló que se encontraba afiliada en salud como beneficiaria de su pareja, pero que desde que él se había quedado sin empleo ella no contaba con

esa cobertura.

30. Aclaró que tenía 3 hijas con las cuales convivía, además de su pareja, en un apartamento en arrendamiento. Que adeudaba varios cánones. Que sus dos hijas, de 28 y 24 años, colaboraban con el pago de algunos servicios públicos, pero que tenían “salarios muy reducidos”. Indicó que su hija menor se encontraba estudiando en la Universidad Externado de Colombia y dependía económicamente de sus “esfuerzos personales”.

31. La accionante aportó como pruebas acta de divorcio no registrada, carta de terminación del contrato de su pareja, certificación de nacimiento de sus hijas, certificado de estudios de su hija menor, carta de afiliación en salud hasta octubre de 2018 y fotocopia de la cédula de su madre35.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

32. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela

33. Le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si la acción de tutela cumple los requisitos para su procedencia frente a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida en condiciones dignas y libertad. En segundo lugar, siempre que resulte procedente, determinar el o los

problemas jurídicos sustanciales del caso. 2.1. Legitimación en la causa

34. El artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 5° 35. y 10 del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda persona puede ejercer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe en su nombre para la protección de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 30 Cno. 3, fl. 43 vto. 31 Cno. 3, fl. 47. 32 Cno. 3, fl. 27. 33 Cno. 3, fl. 29. 34 Cno. 3, fl. 27. 35 Cno. 3, fl. 3139.

36. En este caso la accionante se encuentra legitimada en la causa por activa36 debido a que las pruebas aportadas evidencian que la señora Lilia Patricia Wilches Millán cuenta con cotizaciones pensionales en el fondo PORVENIR S.A.37 y que la OBP ha emitido la expedición de un bono pensional a su favor38.

PORVENIR S.A. y la OBP se encuentran legitimadas por pasiva, dado que la tutelante estima que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con la respuesta negativa39 de PORVENIR S.A. ante su petición40 de devolución de saldos, lo cual depende de la redención anticipada del bono pensional que debe emitir OBP. Esta no se predica, contrario sensu, de la Superintendencia Financiera de Colombia, COLPENSIONES ni de Calima Motor S.A., pues no tienen competencia específica en relación con las pretensiones de la parte accionante.

2.2. Inmediatez

37. La acción de tutela se presentó de manera oportuna. El escrito de tutela se radicó el 25 de junio de 201841 y la respuesta negativa a la solicitud de devolución de saldos, que se cuestiona, fue proferida por PORVENIR S.A. el 11 de mayo de 201842, es decir 1 mes y 14 días después. Por tanto, se cumple con el deber de presentar la tutela dentro de un término razonable desde la ocurrencia de la presunta vulneración, según la jurisprudencia constitucional43.

2.3. Subsidiariedad

38. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Por tanto, en los términos del numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es deber del juez constitucional, de un lado, apreciar “La existencia de dichos medios […] en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, y, de otro, a pesar de su existencia, si se acredita un supuesto de “perjuicio irremediable”, caso en el cual la tutela, de ser procedente, lo sería como “mecanismo transitorio”.

39. El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 dispone que en la solicitud de tutela se debe expresar “con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado”. En todo caso, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela tiene el deber de “valorar la solicitud y las peticiones de acuerdo al contenido real de la misma”44,

lo cual implica dar prelación a la sustancia sobre la forma, de allí que se acepte que puede fallar extra y ultra petita, es decir, conceder el amparo solicitado, por derechos no alegados45.

40. En el caso sub examine, la accionante solicitó que: i) “se tutelen los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y a la vida digna”, ii) se ordene a PORVENIR S.A. el decreto y pago de la prestación prevista en el “artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que se encuentra en la cuenta de ahorro 36 La accionante presentó la tutela por medio de apoderado judicial, como se acredita con el poder conferido que se encuentra en el Cno.1 fl. 57, lo cual permite concluir que se encuentra debidamente representada. 37 Cno. 1, fl. 152. 38 Cno. 1, fl. 128. 39 Cno. 1, fl. 34. 40 Cno. 1, fl. 80. 41 Cno. 1, fl. 102. 42 Cno. 1, fl. 81. 43 De manera reciente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-412 de 2018, realizó una recopilación acerca de los diferentes criterios que la jurisprudencia ha considerado relevantes para efectos de valorar la inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, de la cual se destaca: “A juicio de la Sala, la inexistencia de un término de caducidad de la acción de tutela no implica per se que esta pueda interponerse en cualquier momento[55], por una parte, porque una de sus características definitorias es su ejercicio oportuno[56] y, por la otra, debido a que la

inmediatez impone a los actores un deber correlativo de presentación oportuna y justa de la acción[57]; en otras palabras, un deber consistente en evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó el hecho o la omisión a la que se atribuye la vulneración de derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo ante el juez constitucional[58]”. 44 Corte Constitucional, Sentencia T-289 de 2003: “La informalidad en la presentación de la solicitud para que se tutele un derecho, conlleva la carga para el juez de tener que valorar la solicitud y las peticiones de acuerdo al contenido real de la misma. Así, el juez de tutela debe dar prelación al contenido material de la solicitud y no a su presentación formal (…)” 45 Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2018. individual de la accionante en la entidad accionada, por cumplir con los requisitos de ley”46. Dado esto, se podría concluir que los únicos derechos fundamentales que se encuentran involucrados son los de seguridad social, mínimo vital y vida digna; sin embargo, la pretensión también supone la protección de una de las facetas del derecho fundamental a la libertad, la relativa a la libre elección de entre una de las distintas alternativas que una disposición otorga.

41. La libertad de elección, como una de las manifestaciones del derecho fundamental a la libertad, encuentra sustento en el preámbulo, los artículos 2° y 16 de la Constitución. La jurisprudencia constitucional explica que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad implica la libertad in nuce, es decir que cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a lo previsto en la cláusula

general de libertad que se encuentra en el citado artículo 16. Con relación a este aspecto, por una parte, en la Sentencia SU-642 de 1998 señaló: “El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad protege la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia”. Por otra parte, en la Sentencia C-221 de 1994 expresó: “Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad ‘in nuce’, porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1°. de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino”.

42. En el presente asunto, según se deriva de la acción, se trata de la libertad de la accionante de elegir entre la devolución de saldos y la de continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, que garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 199347. A pesar de la voluntad de la accionante de optar por la primera alternativa48, PORVENIR S.A. consideró no solo que no era opcional la elección49, sino que era más conveniente para la accionante esperar ºhasta la fecha de redención normal del bono pensional; es decir, hasta que cumpliera 60 años, fecha en la cual podría acceder a una pensión de vejez50.

43. En conclusión, de conformidad con los principios de informalidad51 y de oficiosidad52 que orientan el proceso de tutela, el análisis de subsidiariedad, en el presente asunto, incluye el relativo a los derechos

fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y libertad de escogencia. 2.3.1. La acción de tutela satisface su carácter subsidiario en relación con el derecho fundamental a la libertad de escogencia

44. El medio de defensa judicial diseñado por el legislador para resolver la pretensión de devolución de saldos es el proceso ordinario laboral, que regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, 46 Cno.1, fl. 99. 47 A pesar de su origen legal, no deja de ser una manifestación concreta de aquella libertad constitucional. Un sentido análogo le otorgó la Corte, en la sentencia T-745 de 2013, a la libertad de elegir EPS e IPS, garantía prevista en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. En esta sentencia aclaró que la libertad de escogencia era una manifestación de varios derechos fundamentales y, por tanto, también podía ser objeto de amparo por el juez de tutela. 48 La accionante adujo que: “no se encuentra con la capacidad de continuar trabajando para seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (…)” (Cno. 1, fl. 93) y que: “es inaceptable que se deniegue su disfrute [el de la devolución de saldos], cuando se cumplan con los requisitos para su reconocimiento, aduciendo razones no contempladas por la Ley (…)” (Cno. 1, fl. 97). 49 Cno. 1, fl. 148: En particular, señaló: “no es opcional [elegir la devolución de saldos]. Solamente procede cuando el afiliado no cumple con los requisitos para