SFC - Pensión. Régimen de ahorro individual. Reconocimiento Concepto No. 2008013564-001 del 26 de marzo de 2008 id2008013564

PENSIÓN, RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, RECONOCIMIENTO Concepto 2008013564-001 del 26 de marzo de 2008.

Síntesis: La procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez, sea la modalidad de renta vitalicia, retiro programado o la combinación de estas dos, dentro del esquema del Régimen de Ahorro Individual depende esencialmente del saldo que el afiliado acumule en su cuenta de ahorro individual, así como de las condiciones personales de éste, referidas a edad, conformación del grupo familiar, etc., las cuales tienen incidencia en el cálculo de la prestación y resulta imposible a-priori determinar un capital mínimo para acceder a la referida prestación por lo que será la sociedad administradora quien debe hacer el cálculo correspondiente.

«(…) formula la siguiente consulta: . “(…) para el 1° de abril de 1994 fecha en que se hizo efectiva la Ley 100 tenía 44 años de edad y 20 años 4 meses y 24 días de tiempo laborado, Io que según la Ley 100 me ubica dentro del Régimen de Transición. Mis posteriores empleos tanto en la Alcaldía, como en el Hospital de Ataco Tolima, ya vinculado a (AFP) suman un periodo de 4 años, 3 meses y 6 días. En la actualidad me encuentro desempleado desde abril I de 2007. Así las cosas, mi pregunta es si estando, (SIC) afiliado a (AFP), este fondo me debe o me puede tramitar mi pensión sin esperar a los 62 años. ¿En caso de que (AFP) me niegue este derecho a que (SIC) entidad tengo que dirigirme

para tramitar mi pensión?”

I. Marco Normativo

A. Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 “c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley”.

B. Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003 “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:” “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre”. “A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre”. “2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

C. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los

hombres”. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (...)”. “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” (Negrilla fuera del texto original)

D. Artículo 64 de la Ley 100 de 1993 “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono

pensional, cuando a éste <sic> hubiere lugar”. “Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre”.

E. Literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

F. Artículo 115 de la Ley 100 de 1993. “Bonos pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. “Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: “a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público. b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el

reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.”

G. Artículo 20 del Decreto 656 de 1994 “Corresponde a las sociedades que administren fondos de pensiones adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad. Las solicitudes de emisión de bonos pensionales deberán ser presentadas a la entidad previsional correspondiente dentro de los seis (6) meses inmediatamente siguientes a la vinculación del afiliado que tenga derecho a dicho beneficio, y hasta tanto sean emitidos efectivamente deberán efectuar un seguimiento trimestral al trámite de su emisión”

H. Sentencia 1024 de 2003. Recuperación del Régimen de Transición para quienes tenían más de 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. “(…) esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempoal régimen de prima

media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Allí, puntualmente, se dijo: "(...) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se

encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.14 Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),15 terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.

Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado. Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del

régimen de prima media con prestación definida. (...)" De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). “

II. Consideraciones Teniendo en cuenta la información aportada, en principio usted no sería beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la normativa referida señala que “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” (Negrilla fuera del texto original) De esta forma, no obstante usted tenía más de 40 años de edad y había cotizado más del mínimo de 15 años efectivos al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994), usted se cambió al régimen de ahorro individual, razón por

la cual en principio perdió el régimen de transición y para su pensión deberá sujetarse a los requisitos del régimen de ahorro individual. No obstante lo anterior usted podría volver a recuperarlo si cumple con los requisitos de la sentencia C 1024 de 2003 para tal efecto. En vista de que al 1 de abril de 1994 usted contaba con más de 15 años de servicios cotizados, por considerarlo de su interés adjuntamos el concepto 2005027285 en donde se explica que podría recuperar el régimen de transición de cumplir con los requisitos allí señalados, si estima que es la alternativa que más le conviene. En todo caso, sería importante que solicitara la adecuada asesoría tanto a (…) como al Instituto de Seguros Sociales. En este punto, con el ánimo de ofrecer suficiente ilustración respecto del tema consultado, vale la pena señalar que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual establecen condiciones diferentes que los afiliados deben acreditar para acceder a las prestaciones que el Sistema ofrece, entre otras, la pensión de vejez. En efecto, en el caso del Régimen de Prima Media los requisitos dependen del número de semanas cotizadas o tiempo de servicio y una edad mínima; en tanto que en el esquema de Ahorro Individual la prestación dependerá exclusivamente del capital ahorrado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual. En efecto, los requisitos para pensionarse por vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se encuentran consignados en el artículo 64 anteriormente transcrito. Dicha disposición advierte que el reconocimiento de la prestación depende del capital que se haya

acumulado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin importar la edad. Lo anterior significa que en dicho régimen se permite el reconocimiento de la pensión de vejez a cualquier edad, siempre y cuando el afiliado reúna la suma exigida legalmente para tener derecho a tal prestación. En otras palabras, en este régimen la edad no es un requisito para el reconocimiento de la pensión de vejez por lo que, de cumplir con los requisitos antes de cumplir 62 años, (…) podría reconocer su pensión antes de esa fecha. Ahora bien, toda vez que la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez, sea la modalidad de renta vitalicia, retiro programado o la combinación de estas dos, dentro del esquema del Régimen de Ahorro Individual depende esencialmente del saldo que el afiliado acumule en su cuenta de ahorro individual, así como de las condiciones personales de éste, referidas a edad, conformación del grupo familiar, etc, las cuales tienen incidencia en el cálculo de la prestación, resulta imposible a-priori determinar un capital mínimo para acceder a la referida prestación y será la sociedad administradora quien debe hacer el cálculo correspondiente. Vale la pena anotar que es deber de los operadores del Sistema tener en cuenta los tiempos de servicio cotizados con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, lo cual, para el caso bajo estudio, se garantiza con la expedición de un bono pensional por parte de las cajas de previsión, en donde estuvo afiliado, con destino en su caso a (…). No debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 656 de 1994 “Corresponde a las sociedades que administren fondos de pensiones adelantar, por cuenta

del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad. Las solicitudes de emisión de bonos pensionales deberán ser presentadas a la entidad previsional correspondiente dentro de los seis (6) meses inmediatamente siguientes a la vinculación del afiliado que tenga derecho a dicho beneficio, y hasta tanto sean emitidos efectivamente deberán efectuar un seguimiento trimestral al trámite de su emisión”. Así mismo, le informamos que al estar afiliado a (…), corresponde tramitar su pensión ante esa sociedad administradora. Si dicha entidad manifiesta su negativa a tramitar su pensión, usted podrá dirigirse al defensor del cliente de la administradora. (…).»