SFC - Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. Contrato de apertura de crédito. Tarjetas de crédito Juris id2013-0040

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

Expediente: XXXX

Demandante: XXXXXXX Demandado: XXXXXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MINIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del diecinueve (19) de junio de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXXXXX y XXXXXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXXXXX actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda el X de XXXX de 2013 en procura de que XXXXXXX se declare responsable por los avances en efectivo que se realizaron durante el mes de agosto de 2011 con cargo a su tarjeta de crédito número

XXXXXXX.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que a finales del mes de julio de 2011 le fue entregada la mencionada tarjeta, la cual activó en un lugar cercano a su residencia, siendo utilizada el 2 de agosto del mismo año. Así mismo, que en los últimos días del mes de agosto trató de utilizarla para el pago en un restaurante, pero allí le informaron que no era válida, motivo por el cual el 1º de septiembre se acercó a la oficina de XXXXXXX ubicada en Hacienda Santa Bárbara donde le informaron que el cupo estaba agotado por continuos avances en efectivo, la mayoría de ellos efectuados en el Barrio Minuto de Dios, lugar al que señala nunca ha ido, razón por lo que desconoce la realización de dichos avances. Admitida la demanda, mediante providencia de fecha 6 de marzo de 2013, se ordenó notificar a XXXXXXX, quien dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó: “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXXXXX”; “AUSENCIA DE ERRORES DE FUNCIONAMIENTO EN LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS PUESTOS A DISPOSICIÓN DEL CLIENTE PARA LA REALIZACIÓN DE LAS OPERACIONES OBJETO DE RECLAMO”; “NO EXISTE RESPONSABILIDAD DE XXXXXX: SOBRE EL REGLAMENTO DE USO DE TARJETA Y SERVICIOS ELECTRÓNICOS”; “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE”; “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”; “HECHO DE UN TERCERO” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, sin pronunciamiento de ésta, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 19 de junio. Ante el fracaso del intento de conciliación, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas, y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes, reiterando tanto sus pretensiones como las excepciones presentadas.

I. CONSIDERACIONES Competencia y presupuestos procesales Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación negocial establecida entre XXXXXXX, como consumidor financiero y el BANCO XXXXXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos

procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si los avances en efectivo realizados a través de cajero electrónico con cargo a la tarjeta de crédito del demandante los días X, X, X, X, X, X, X y X de XXXX de 2011, y que éste desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de XXXXXXX Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará el régimen de responsabilidad de la actividad financiera y el contrato de apertura de crédito y las tarjetas de crédito como mecanismo de instrumentalización del mismo, para luego analizar el caso concreto. El régimen de responsabilidad de la actividad financiera. A partir de la existencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el señor XXXXXXX y XXXXXXX, se plantea la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones que del mismo derivan, ante el desconocimiento del demandante de los avances en efectivo efectuados entre el 17 y el 24 de agosto de 2011. Ahora bien, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que le resulta aplicable, de manera liminar debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual califica la actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Su función respecto del desarrollo económico es esencial, como lo ha sostenido de

manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conllevan una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En el mismo sentido, la Sala de Cesación Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 201000320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, al referirse al tema, preciso que “…ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y que la jurisprudencia igualmente ha censurado.” Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales –internet, cajero automático, pin pad, entre otrosque pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causa del

daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…)”.(Se destaca)

1. El contrato de apertura de crédito y las tarjetas de crédito como mecanismo de instrumentalización del mismo.

El contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, es aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que

“las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Dicho convenio debe celebrarse por escrito, al tenor de lo señalado por el artículo 1402 de la normatividad en cita, indicando la cuantía del crédito otorgado, así como la naturaleza de su disponibilidad, elemento último que, de no darse de manera expresa, se entenderá que obedece a la modalidad de simple, como lo establece el artículo 1401 del mismo ordenamiento. Sin embargo, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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de las mismas en un contrato se entenderán por no escritas o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Señalado el contenido y alcance del contrato de apertura de crédito, es del caso indicar que existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro en cuenta corriente y la emisión de una tarjeta de crédito. Sobre esta última modalidad, el doctrinante Sergio Rodríguez Azuero en su obra Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Legis Editores S.A., Colombia, 2009, págs. 211 y 214, señaló que “entre el tarjetahabiente y su banco existe un típico negocio de línea de crédito, en virtud del cual el banco le otorga al cliente la disponibilidad para acudir a sus arcas, hasta una determinada suma mediante la utilización de la misma en la adquisición de bienes y servicios a terceros” para lo cual se puede emplear la tarjeta de crédito como “uno de los mecanismos que tienen los usuarios para hacer efectivos los contratos de apertura de crédito que previamente han celebrado con sus bancos”. Ahora bien, en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato de apertura de crédito entre la entidad financiera y su consumidor, se encuentran, como lo reseña el doctrinante Andrés Mariño López, en su obra “Funcionamiento y uso fraudulento de la tarjeta de crédito por terceros no autorizados”, en “Uso de Tarjetas de Crédito por terceros no autorizados. Daños y responsabilidad civil”, Madrid, Marcial

Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, pág. 16, las de: (i) la entrega de una tarjeta utilizable como instrumento de pago ante los establecimientos de comercio adheridos al sistema, (ii) la existencia de establecimientos aceptantes de la tarjeta como medio de pago, (iii) la obligación a cargo del consumidor de reintegrar al establecimiento de crédito las sumas de dinero utilizadas y, (iv) la obligación de abonar un precio por el servicio financiero prestado, a las cuales se suma la obligación del consumidor de mantener la confidencialidad de su clave secreta y el debido cuidado de la tarjeta que le ha sido asignada para el manejo del crédito. Las anteriores obligaciones se encuentran materializadas en el presente caso, a través del documento REGLAMENTO DE USO DE TARJETA Y NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL N.I.P. PARA SERVICIOS ELECTRÓNICOS suscrito por el demandante, donde se estipula que “1EL CLIENTE tendrá la posibilidad de utilizar los medios electrónicos en los cuales el NIP (Número de identificación Personal o Clave Secreta), o las Tarjetas expedidas por EL BANCO sean instrumentos necesarios para realizar las distintas operaciones, órdenes y transacciones ofrecidas por EL BANCO, en los equipos electrónicos de su propiedad, o de terceros o de las redes o sistemas a los cuales EL BANCO esté afiliado, o mediante la utilización de aparatos y redes de telefonía fija o móvil e Internet. 2- … EL CLIENTE se obliga a mantener en absoluta reserva el NIP y la segunda clave si la hubiere, a fin de que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos… 4. EL CLIENTE se compromete a acatar

todas las medidas de seguridad que EL BANCO recomiende, con el fin de garantizar que el uso de la tarjeta y el NIP será personal e intransferible”. Bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso. El caso concreto Es un hecho cierto entre las partes que en el mes de julio de 2011, celebraron un contrato de apertura de crédito por virtud del cual el BANCO XXXXXXX. le entregó al demandante XXXXXXX la tarjeta de crédito No. XXXXXXX. Con ocasión de dicho contrato y en punto de la reclamación objeto de análisis, el demandante manifestó en un primer momento que la misma estaba orientada a desconocer los avances en efectivo realizados con cargo a la citada tarjeta en el mes de agosto de 2011. No obstante, en la diligencia de interrogatorio de parte practicada el pasado 19 de junio, el señor XXXXXXX al ser indagado respecto a cuáles eran los avances no reconocidos señaló que “para mí es difícil saber, los retiros exactos de $400.000 no los hice yo, los de Davivienda sí, eso es mío, pero en esta dirección Transversal 71 D 4 y Avenida de las Américas eso no es mío, y reconozco de la operación 3850 para abajo”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Fue por lo anterior que en la etapa de fijación del litigio, este Despacho en uso de la facultad conferida por el parágrafo 6º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, procedió a requerir al extremo demandante a efectos de que aclarara la pretensión primera de la demanda, oportunidad en la que se indicó entonces que el monto al que asciende la reclamación materia de la litis lo es la suma de $9.600.000, rubro atinente “a todos los avances relacionados a folio 128 menos la primera transacción que corresponde a una operación reconocida en la ciudad de XXXX y las 4 últimas del XX de XXXX de 2011 correspondientes a avances reconocidos efectuados en los cajeros de XXXXX, quedando entonces lo correspondiente a 24 avances”. Ahora, pese a que dentro del expediente obran 3 relaciones que reflejan una sumatoria diferente de las operaciones reclamadas -$10.660.000, $12.660.000 y, $11.060.000, para efectos del análisis que aquí nos ocupa, las transacciones objeto de discusión serán conforme a lo aceptado por la parte actora y no rebatido por la pasiva, las siguientes: Fecha Hora Dispositivo Valor 1 201108XX 19:06 XXXXX $ 400.000

XXXXX 2 201108XX 19:07 $ 400.000

XXXXX 3 201108XX 19:08 $ 400.000

XXXXX 4 201108XX 14:41 $ 400.000

XXXXX 5 201108XX 15:18 $ 400.000

XXXXX 6 201108XX 15:51 $ 400.000

XXXXX 7 201108XX 12:55 $ 400.000

XXXXX 8 201108XX 13:38 $ 400.000

XXXXX 9 201108XX 14:20 $ 400.000

XXXXX 10 201108XX 12:42 $ 400.000

XXXXX 11 201108XX 13:30 $ 400.000

XXXXX 12 201108XX 14:28 $ 400.000

XXXXX 13 201108XX 14:43 $ 400.000

XXXXX 14 201108XX 15:48 $ 400.000

XXXXX 15 201108XX 16:48 $ 400.000

XXXXX 16 201108XX 05:16 $ 400.000

XXXXX 17 201108XX 06:14 $ 400.000

XXXXX 18 201108XX 07:16 $ 400.000

XXXXX 19 201108XX 06:16 $ 400.000

XXXXX 20 201108XX 07:48 $ 400.000

XXXXX 21 201108XX 09:23 $ 400.000

XXXXX 22 201108XX 17:17 $ 400.000

XXXXX 23 201108XX 22:17 $ 400.000

XXXXX 24 201108XX 19:20 $ 400.000

TOTAL: $ 9.600.000

Así las cosas, en aplicación del régimen de responsabilidad expuesto en párrafos anteriores, correspondía a XXXXXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del tarjetahabiente se desplegó una conducta culposa u omisiva que diera lugar al daño que por vía jurisdiccional reclama.

Al efecto, sustenta los medios exceptivos ya relacionados, en el hecho de que las operaciones cursaron de manera exitosa con la información de la tarjeta del consumidor y su clave personal, sin que se observara algún error de funcionamiento en los sistemas de seguridad del Banco, por lo que la entidad cumplió con sus obligaciones contractuales, siendo el demandante quien incumplió sus deberes contractuales de custodia del plástico y confidencialidad de sus claves, al tiempo que Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no atendió las medidas de seguridad a que estaba llamado, aportando para el efecto, entre otros documentos, el REGLAMENTO DE USO DE TARJETA Y NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL N.I.P. PARA SERVICIOS ELECTRÓNICOS, parcialmente ya transcrito en esta providencia, así como la “SOLICITUD ÚNICA DE VINCULACIÓN PERSONA NATURAL”, respecto del el señor XXXXXXX certificó que recibió “un folleto informativo en el que se indican las medidas de seguridad que deben tenerse en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como el procedimiento que debe seguirse para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos”. Procede entonces en primer lugar evaluar, conforme al material probatorio allegado, la conducta desplegada por el señor XXXXXXXX, al momento en que ocurrieron los hechos que hoy son objeto de reclamo, bajo la óptica de las transcritas obligaciones contractuales a las cuales adhirió el

demandante al momento de suscribir el contrato. A efectos de dilucidar lo pertinente, el demandante adujo en el interrogatorio de parte, luego de citar las circunstancias atinentes a la forma en que activó el plástico, cómo se enteró de la utilización de su cupo y la forma en que ello se dio, según le informó el Banco demandado, específicamente al ser preguntado sobre las medidas de seguridad que tomaba con su tarjeta de crédito para la época de los hechos, que “vivo de 10 años para acá con mi señora únicamente en mi apartamento, tengo solamente una cartera que es la que utilizo para todo, la pongo siempre en un mueble al frente de mi cama, me visto y cuando voy a salir la utilizo y ya. Tengo la misma clave para todas mis tarjetas…, no tengo ninguna otra y es la misma”. Así mismo, respecto a sus hábitos transaccionales indicó que: “El 80% o 90% de mis operaciones las hago con tarjeta de crédito, vivo en Bogotá, luego es en XXXX, y cuando viajo la utilizo a veces en XXXX ocasionalmente en un fin de semana y la de American Express que utilizo cuando viajo al exterior”. Igualmente precisó en cuanto a si solía cambiar la clave de su tarjeta que “La tuve 60 días y no cambié la clave porque creo que en 60 días nadie acostumbra a cambiar la clave”, al tiempo que al ser interrogado por el apoderado del banco, respecto a si había prestado su tarjeta, manifestó: “me parece ofensiva la pregunta, jamás presto mi tarjeta de crédito.”). Tales manifestaciones del actor no se encuentran desvirtuadas dentro del plenario, por el contrario, según registro fotográfico de la transacción por él reconocida en audiencia, realizada el

xx de xxxx de 2011, donde se le observa solo al momento de hacer la transacción. Y si bien su afirmación de usar una sola clave que de manera ingenua puso en evidencia en audiencia, para todas sus tarjetas, no existe evidencia probatoria que la misma no hubiera sido cambiada con regularidad, o que la misma actitud hubiera sido asumida frente a terceros. De esta manera, aunque la conducta desplegada por el demandante, respecto a la utilización de una misma clave para todos sus plásticos, consistente en un número predeterminado, no se muestra como una buena práctica de seguridad y podría llegar a constituir un incumplimiento contractual al no mantener la confidencialidad de su clave, tal proceder por sí mismo no conlleva a concluir que le haya colocado en posición de riesgo o haya propiciado el daño que ahora se reclama, menos aún si se tiene en cuenta que no se ha acreditado conducta en tal sentido y según manifestación de la representante legal del Banco demandado, el cambio de clave por parte del señor XXXXXXX, se había efectuado el x de xxxx de 2011, esto es, 9 días antes de la realización del primero de los avances desconocidos. Adicionalmente, no existe en el plenario evidencia de que el señor XXXXXXX haya perdido la custodia de su clave y plástico o facilitado la utilización de dichos elementos a terceras personas, propiciando con ello la consumación de las operaciones materia de reclamo, a lo que no sobra agregar que el mismo actor, conforme lo expresó en la versión dada en el interrogatorio de parte, señaló como una persona “que no coincide con él” a quien aparece en las fotografías que le fueron

enseñadas por el Banco cuando se acercó a hacer la indagación por lo ocurrido. En este punto es del caso reseñar que de las imágenes aportadas por SERVIBANCA, correspondientes las primeras 3 a los retiros efectuados el xx de xxxx en el cajero xxx y las 3 restantes a los avances realizados el xx de xxxx en el cajero xxx, en las mismas no es posible identificar que sea el señor XXXXXXX quien los efectuó. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Por lo expuesto, se declarará como no probada las excepciones denominadas “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, cuyo argumento central radica en que el demandante ya por negligencia o exceso de confianza, descuidó el plástico y la confidencialidad de su clave. Dilucidado lo anterior, en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad demandada, se tiene que la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS –

Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros). Dentro de los estándares mínimos establecidos para la prestación del servicio en condiciones de seguridad y calidad, resultan relevantes para el presente análisis, los siguientes: “3.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de medios, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos. “3.1.13. Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación de las operaciones que no correspondan a sus hábitos. En el sub examine, respecto a la forma como el BANCO XXXXXX establece el perfil transaccional de los clientes y específicamente el del aquí demandante, señaló su representante legal en el interrogatorio de parte, que éste “se da con el uso que se le da a su tarjeta de crédito, como bien sabemos es una tarjeta que era nueva, el xx de xxx de 2011, se había expedido. Se realizó, según consta en nuestros registros, el 2 de agosto un cambio de clave y al verificar las transacciones encontramos que pues era una tarjeta que se utilizaba regularmente, que tenía unas compras realizadas en varios establecimientos de comercio. Hay un log transaccional que obra en el expediente y aparecen, empiezan a haber una serie de avances a partir del xx de xxxx de 2011. Cuando una persona tiene una tarjeta de crédito con un cupo de $12.000.000 pues las transacciones y los avances en tarjeta de crédito no hacen que sean transacciones sospechosas. Adicionalmente, al mirar el perfil del cliente y al mirar las transacciones

que se realizaron con anterioridad se observa que nunca hubo un intento de acceso al sistema con una clave errada, porque la persona que utilizó la tarjeta de crédito hizo los avances en diferentes cajeros inclusive de cajeros que no son del banco, pues conocía o tenía la facultad de conocer los 4 dígitos que hacen parte de la clave secreta del cliente que él mismo elige y que deben ser de su custodia y administración, tal cual el plástico. Por esa razón, así el sistema alertara, se verificara con 8 millones de clientes que tiene el banco y un servicio de monitoreo transaccional 24 horas por los 7 días de la semana, no todas las transacciones que se dan como dentro de una tarjeta de crédito pueden ser sospechosas. Entonces no se alertó como riesgosa pero pues teniendo en cuenta lo que le acabo de mencionar, no habían intentos fallidos de transacciones anteriores para poder retirar dinero de los cajeros”. A lo anterior agregó que como se trataba de una tarjeta nueva establecer el perfil es muy difícil, más aún cuando el cliente tenía un perfil con transacciones internacionales y con otro tipo de tarjeta, luego con un cupo de tarjeta amplio el perfil del cliente cambia, de tal suerte que sí se generó un alerta transaccional pero no de riesgo. Ahora bien, verificado el log transaccional, se encuentra que entre el x de xxxx de 2011 y la fecha en que se efectuó la primera operación no reconocida, el demandante había utilizado su plástico número XXXXXXX, únicamente para realizar compras en establecimientos de comercio y tan sólo efectuó un avance en efectivo por valor de $300.000. En este orden de ideas, es posible concluir que aunque el señor XXXXXXX no tenía estructurado

ante la entidad demandada un perfil transaccional, debido al corto tiempo que llevaba de haber adquirido el pluricitado producto financiero, tal situación no eximía al Banco demandado del cumplimiento de los deberes de seguridad y debida diligencia frente al servicio financiero suministrado al actor, menos aún cuando podía, atendiendo a parámetros como el límite diario para efectuar avances por cajero, que según respuesta dada al tarjetahabiente el