SFC - Resolución 1452 de 2013

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1452 DE 2013 ( Julio 31 ) Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA EMISORES, PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN Y OTROS AGENTES en uso de sus facultades legales, en especial, la contenida en el numeral 12 del literal A) del artículo 11.2.1.4.51 del Decreto 2555 de 2010 y previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. ANTECEDENTES 1.1. La Sociedad Portuaria del Pacífico Tribugá S.A., constituida en el municipio de Dos Quebradas (Risaralda) y registrada en la Cámara de Comercio de Quibdó

(Chocó), efectuó publicación en el Diario La República el 19 de septiembre de 2012 mediante la cual se ofrecieron, en primera ronda dirigida a los accionistas en ejercicio del derecho de preferencia, acciones ordinarias de la sociedad. 1.2. A través de oficio 2012083104-000 del 25 de septiembre pasado, esta Superintendencia requirió el envío de información adicional correspondiente a la copia del acta del órgano social que aprobó el reglamento para realizar la emisión de acciones citada, así como un listado de accionistas de la sociedad. 1.3. Mediante escrito 2012083104-001 del 9 de octubre de 2013 el representante legal y revisor fiscal de la sociedad allegaron los documentos solicitados, frente

a los cuales esta Superintendencia, con oficio 2012083104-002 del 13 de noviembre ordenó la publicación de un aviso dejando sin efectos la oferta efectuada, así como el envío de una certificación suscrita por el revisor fiscal en el que informara si, con base en la oferta efectuada el 19 de septiembre de 2012, hubo alguna colocación de acciones entre los accionistas y si se dio inicio a la segunda ronda del proceso de venta de acciones destinadas al público en general. 1.4. Por medio de escrito 2012083104-003 del 23 de noviembre de 2012 se interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión anterior, sin perjuicio de lo cual se allega copia del aviso publicado dejando sin efectos la oferta efectuada, así como la certificación del revisor fiscal, solicitada. A lo anterior, con oficio 2012083104-004 del 22 de mayo de 2013 esta Superintendencia resuelve el recurso de reposición, niega el de apelación y no repone la decisión en cuestión.

2. HECHOS 2.1 La Sociedad Portuaria del Pacífico Tribugá S.A., en reunión de junta directiva del 7 de septiembre de 2012, de la que da constancia el Acta No. 22 de la misma fecha, aprobó un reglamento de emisión y colocación de acciones, indicando el gerente, en la parte introductoria del punto 6 de Aprobación del Reglamento de Emisión y Colocación de Acciones que, “…en el marco del proceso de recuperación de la sociedad, se autorizaron venta de acciones graduales hasta cumplir el mandato de colocarlas todas…”. Así mismo, se observa en el artículo 9 del reglamento aprobado

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Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia en dicha reunión que: “…La presente emisión se realizará en dos rondas, la primera será dirigida al agotamiento del derecho de preferencia para los actuales accionistas y una segunda ronda en la cual se ofrecerá al público en general…”. Por su parte, el artículo 13 de Destinatarios de la Oferta, disposición común a las dos rondas, prevé: “…La oferta va dirigida a todas las personas con capacidad jurídica de adquirir las mismas, bajo los preceptos estipulados en el código civil, código de comercio y demás normas conexas…”. En el artículo 28 de Destinatarios, perteneciente al capítulo 4 de la Segunda Ronda se anota: “…Para todos los efectos de esta segunda ronda los destinatarios serán todas aquellas personas con capacidad para obligarse y contratar”. 2.2 Con base en el reglamento aprobado en el sentido indicado en el numeral anterior, se publicó el 19 de septiembre de 2012 el aviso en La República dando inicio a la oferta pública de acciones, en las dos rondas anotadas, sin contar con la autorización de esta Superintendencia para la realización de la misma.

3. PRUEBAS La presente actuación, contempla las siguientes pruebas: 3.1 Página del Diario La República donde consta el aviso de oferta publicado el 19 de septiembre de 20121.

3.2 Oficio de requerimiento inicial de información identificado con el número 2012083104-0002. 3.3 Escrito de respuesta identificado con el número 2012083104-0013. 3.4 Oficio de requerimiento adicional de información identificado con el número 2012083104-0024. 3.5 Escrito de respuesta, incluyendo la interposición de recurso de reposición y en subsidio apelación, identificado con el número 2012083104-0035. 3.6 Oficio de respuesta al recurso de reposición identificado con el número 2012083104-0046.

4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 4.1 Regulación sobre ofertas públicas de valores De conformidad con lo previsto por el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010: “Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.

No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma. (…) 1 Folio 1 expediente de la actuación. 2 Folio 2 expediente de la actuación. 3 Folios 45 a 3 expediente de la actuación. 4 Folios 47 a 46 del expediente de la actuación. 5 Folios 54 a 48 expediente de la actuación. 6 Folios 57 a 55 expediente de la actuación.

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Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas”. Subraya fuera de texto. En los términos de la parte subrayada del artículo 6.1.1.1.1 citado, será también oferta pública aquella que en primera instancia se ofrezca a los accionistas y en segunda al público en general. Por su parte, la normatividad vigente prevé que las entidades que legalmente puedan y quieran llevar a cabo una oferta pública de valores o que éstos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE7, cuya administración está a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia8. En consecuencia, la oferta que se dirija a personas indeterminadas o a cien o más personas determinadas, de valores, incluyendo aquella que conste de más de una ronda, entre accionistas y público en general, deberá ser autorizada previamente por esta Superintendencia para efectos de la inscripción ante el RNVE y la realización de la oferta, por lo que, solamente dentro del plazo establecido en el acto administrativo de autorización, podrá ofrecer los valores públicamente, por el mecanismo de divulgación

por ella escogido y bajo las condiciones que se hubieren aprobado dentro del estudio de la autorización de la oferta pública. 4.2. Regulación sobre reglamento de emisión y colocación de acciones El artículo 385 del Código de Comercio dispone: “Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción”. Así mismo, el artículo 386 ídem establece el contenido del reglamento de emisión y colocación de la siguiente manera: “El reglamento de suscripción de acciones contendrá:

1. La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;

2. La proporción y forma en que podrán suscribirse;

3. El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses;

4. El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y

5. Los plazos para el pago de las acciones.”.

Ahora bien, el reglamento es el documento a través del cual se plasma la decisión del órgano competente en punto a la capitalización de la empresa, y es a través del cual que se determinan los destinatarios de la oferta. 7 De conformidad con lo previsto por el artículo 5.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010. 8 Artículo 5.1.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010. “Administración El SIMEV será administrado por la Superintendencia Financiera de Colombia”. Artículo 5.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010. “Conformación.

El SIMEV estará conformado así: a) El Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE, el cual tendrá por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores, clases y tipos de valores;

…”.

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Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia Por ello, el citado literal cuarto del artículo 6.1.1.1.1 trae expresamente previsión según la cual una oferta será pública si entre los destinatarios de ella se encuentran los accionistas (en número inferior a 500) y el público en general. Conforme concepto 220-48748 del 30 de julio de 2000 la Superintendencia de Sociedades manifestó: “…los términos de la oferta deben estar expresa y claramente contenidos en el reglamento, donde se indicará si la colocación está sujeta al derecho de preferencia, es una oferta dirigida a terceros indeterminados, o a terceros determinados, o a asociados y a terceros. En fin, el reglamento permite a este respecto una amplia esfera de posibilidades para obtener los fines que se pretendan en la capitalización de la empresa; dentro de las cuales perfectamente puede establecerse que se ofrezca en una primera vuelta a los accionistas para que ejerzan el derecho de preferencia y que las acciones no suscritas sean

ofrecidas a terceros determinados o indeterminados, decisión que deberá adoptar la asamblea general de accionistas al momento de ordenar la emisión de acciones y que deberá acatar el órgano a quien corresponde la elaboración del reglamento de suscripción de acciones”. 4.3. Ineficacia del negocio jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública sin autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia Conforme con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 32 de 1979: “...Será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), salvo las acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.” Paréntesis fuera de texto. En consecuencia, será ineficaz de pleno derecho, esto es sin declaración judicial, todo acto jurídico celebrado como consecuencia de la realización de una oferta pública de valores dirigida a personas indeterminadas, sin la autorización de esta Superintendencia para su realización.

5. CONCLUSIONES 5.1. En el caso que nos ocupa, el reglamento de emisión y colocación aprobado por la junta directiva previó como destinatarios de la oferta, no solamente a los accionistas en ejercicio del derecho de preferencia, como se observa en su artículo 21, según el cual: “…Para todos los efectos de esta primera ronda los destinatarios preferenciales son los actuales accionistas de la sociedad”, sino, al público en general, como se observa en varios acápites del reglamento, entre otros el artículo 13, que prevé: “…La oferta va

dirigida a todas las personas con capacidad jurídica de adquirir las mismas…”. 5.2.Como ya fue puesto de presente por esta Superintendencia en el oficio 2012083104-004 del 22 de mayo de 2013, la totalidad de acciones que hace parte del reglamento de emisión y colocación aprobado por la junta directiva de la Sociedad Portuaria del Pacífico Tribugá S.A. en reunión del 7 de septiembre de 2012 fue emitida y ofrecida a través del aviso publicado en el Diario La República el 19 de septiembre siguiente, no solamente porque legalmente la cantidad de acciones que se ofrezca no podrá ser inferior a las emitidas, sino que ello se observa del tenor literal del reglamento según el cual: “…La presente emisión se realizará en dos rondas, la primera será dirigida al agotamiento del derecho de preferencia para los actuales accionistas y una segunda ronda en la cual se ofrecerá al público en general”. Subraya fuera de texto. Adicionalmente, se indica en el reglamento que: “Para todos los efectos de esta emisión y colocación de acciones se entenderá finalizada la primera ronda en la fecha de adjudicación de

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Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia las acciones ordinarias en la Primera Ronda. A partir de este momento se procederá a realizar una Segunda Ronda, siempre y cuando haya acciones disponibles, para ser ofrecidas en la misma…”, esto último reiterado por la afirmación del artículo 22 del reglamento según el

cual: “…Las acciones a ofrecer en esta primera ronda serán: 14.481 acciones (es decir, la totalidad de la emisión), en caso de que se agote esta primera ronda y no se suscriban la totalidad de estas serán ofertadas en la segunda ronda”. Subraya y paréntesis fuera de texto. 5.3 Por su parte, en certificación fechada el 19 de noviembre de 2012, el señor Luis Alberto Alcira Pérez, revisor fiscal de la Sociedad Portuaria del Pacífico Tribuga S.A. dio constancia: “…Que LA SOCIEDAD PORTUARIA DEL PACIFICO TRIBUGA S.A., durante la emisión de la primera ronda de colocación de acciones dirigida a los accionistas actuales y comprendida entre el 20 de Septiembre y el 19 de Octubre del 2.012 (publica (sic) en diario), colocó 7.929 acciones en cabeza de nueve (9) accionistas, de las 14.481 que tenía en reserva y mediante la cual se dio cumplimiento al derecho de preferencia establecido en los Estatutos de la Sociedad. …Que LA SOCIEDAD PORTUARIA DEL PACIFICO TRIBUGA S.A., no ha emitido la segunda ronda de colocación de acciones, que iría dirigida al público en general, debido a que aún no cuenta con la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia”. 5.4. Consultado el Flujo Electrónico de Documentos de esta Superintendencia no se encontró solicitud de autorización para realizar oferta pública de acciones de parte de la Sociedad Portuaria del Pacífico Tribugá S.A. y por ende, en el RNVE tampoco se encontró que dicha sociedad estuviera inscrita como emisora de valores.

5.5. La facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia, para ordenar que se retrotraigan los efectos de los actos jurídicos celebrados como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por ella, no tiene prescripción, por ende, puede ser aplicada en cualquier momento. En conclusión, de la verificación al cumplimiento de las normas del mercado de valores en relación con la oferta de acciones de la Sociedad Portuaria del Pacífico Tribugá S.A., encuentra este Despacho que en atención a que tuvo como destinatarios de la oferta, no solamente a los accionistas en ejercicio del derecho de preferencia sino al público en general, traducido en personas jurídicas con capacidad de contratar, tal oferta contó con la calidad de pública, por lo que, al no tener autorización de esta Superintendencia para llevarla a cabo, los actos jurídicos derivados de ella son ineficaces. De manera que, al ser ineficaces tales actos jurídicos, éstos carecen de efectos, por lo que deben retrotraerse todos los actos efectuados como consecuencia de la aludida oferta pública, con relación a cada una de las personas que suscribieron los contratos, esto es, los 9 accionistas previos que adquirieron parte de las acciones ofrecidas, de conformidad con la certificación allegada. Igualmente, con el fin de probar la reversión en tiempo de ellos, deberá allegarse certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de la sociedad, en tal sentido, dentro del tiempo que se determina en la parte resolutiva, junto con la prueba de que se efectuó la inscripción correspondiente en el libro de registro de accionistas.

En mérito de lo expuesto, y sin perjuicio de las demás actuaciones administrativas a que haya lugar, este Despacho

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Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta

Superintendencia RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar a la Sociedad Portuaria del Pacífico Tribugá S.A. acreditar a esta Superintendencia, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente Resolución, que se ha reversado la suscripción de los contratos derivados de la oferta pública efectuada sin autorización, dejando sin efectos dichos negocios jurídicos, así como acreditar que se ha llevado a cabo la correspondiente inscripción dentro del libro de registro de accionistas.

Es de señalar que de no cumplirse con lo ordenado en la presente resolución, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la facultad de adelantar las actuaciones administrativas a que haya lugar, incluyendo la de imponer las sanciones establecidas en el artículo 53 de la Ley 964 de 2005, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 de la citada ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: Con el fin de salvaguardar los derechos de los terceros que no han intervenido en la presente actuación, ordénese publicar copia de la parte resolutiva de la presente Resolución en el Boletín del Ministerio de Hacienda, Capítulo

Superintendencia Financiera de Colombia, a fin de que puedan ejercer sus correspondientes derechos. Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición, ante la Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Los terceros interesados que no hayan intervenido en la presente actuación, podrán interponer el recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la parte resolutiva del presente acto en el Boletín del Ministerio de Hacienda, Capítulo Superintendencia Financiera de Colombia.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C. a los 31 días del mes de julio de 2013

SANDRA PATRICIA PEREA DÍAZ

Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes

Dependencia: 141000

Proyectó: LTH

Revisó: LSDV