SFC - Resolución 1979 de 2012

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 ( Noviembre 27 ) Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012 expedida por esta Superintendencia. EL SUPERINTENDENTE FINANCIERO En ejercicio de sus atribuciones legales, en concordancia con el numeral 4º del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y CONSIDERANDO: PRIMERO. Que la sociedad Mercancías y Valores S.A. identificada con el NIT 830.057.831-0, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, se constituyó mediante Escritura Pública número 906 del 6 de mayo de 1999 de la Notaria 35 del círculo notarial de Bogotá. Posteriormente, se inscribió en el antiguo Registro Nacional de Valores e Intermediarios, hoy Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores – RNAMV como sociedad comisionista miembro de la Bolsa Mercantil de Colombia.

SEGUNDO: Que mediante Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, notificada personalmente el 14 del mismo mes y año, la Superintendencia Financiera de Colombia, por los motivos expresados en el acto administrativo, resolvió adoptar la medida de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad Mercancías y Valores S.A. para su liquidación forzosa administrativa.

TERCERO: Que de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 291

del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF, la interposición del recurso de reposición contra la decisión de toma de posesión de una entidad vigilada no suspende el cumplimiento inmediato de la medida.

CUARTO: Que dentro del término legal, mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2012 en la Secretaría General de esta Superintendencia, y radicado el mismo día en esta Agencia Estatal bajo el número 2012048058-009, el doctor Álvaro Hernán Trujillo Mahecha actuando como apoderado de: Pedro

Nel Pineda Rojas, Martha Patricia Medina González, Javier Fernando Ribero Espinosa, René Alexander Medina González, Mónica Jaramillo Crispino, Ricardo Antonio Medina González y Mario Alejandro Ribero Espinosa, interpuso recurso SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 2 de 59 Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia. de reposición contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, con el objeto de: “(…) Reponer el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 1440 de 2012, y a cambio de ordenar la toma de posesión de la sociedad Mercancías y Valores S.A. para su liquidación forzosa administrativa, lo haga para fines de administración.” “(…) Que, conforme lo prevé el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, mantenga la toma de posesión con fines de administración por el lapso de dos (2) meses, para que la Comisionista pueda presentar a su consideración un programa de recuperación que,

garantizando el cumplimiento de las obligaciones a las que se encuentra legalmente sometida, mantenga su existencia y logre las condiciones necesarias para el restablecimiento de su operación normal.” “(…) Que como consecuencia de lo anterior, se ajuste el artículo segundo de la parte resolutiva, de forma tal que lo que allí se ordene sea lo que corresponde para las entidades bajo el régimen de posesión para fines de administración.” “(…) Que la SFC de trámite al denuncio que instauró la Comisionista en contra de la CC Mercantil con fecha 25 de junio de 2012, mediante comunicado MV2442 y radicado 2012048883-001del (sic) 26 de junio del corriente.” “(…) Que se ordene el reintegro inmediato de la totalidad de los recursos ilegalmente tomados por la CC Mercantil a dicha Entidad y su giro directo a Mercancías y Valores S.A.” QUINTO: Que mediante Auto 01 de 13 de noviembre de 2012 la Superintendencia Financiera de Colombia se pronunció respecto de la solicitud de pruebas efectuada en el recurso, resolviendo sobre el particular en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR la práctica de las pruebas relacionadas en los numerales 4.1.2., 4.1.3., 4.1.4., 4.1.5., 4.1.6., 4.1.7., 4.1.8., 4.1.9., 4.1.10., 4.1.11., 4.1.17., 4.1.19. y 4.1.20. del presente auto por impertinentes, teniendo en cuenta

para ello las razones expuestas en el numeral 4.3.1. de la parte considerativa. “ARTICULO SEGUNDO: NEGAR la práctica de las pruebas relacionadas en los numerales 4.1.12, 4.1.13, 4.1.16 y 4.1.18 del presente auto por impertinentes, conforme con las consideraciones presentadas en el numeral 4.3.2. de esta providencia. “ARTICULO TERCERO: NEGAR la práctica de la prueba relacionada en el numeral 4.1.14. de esta providencia por impertinente, en atención a las razones señaladas en el numeral 4.3.3. de la parte motiva. “ARTICULO CUARTO: NEGAR la práctica de la prueba relacionada en el numeral 4.1.15. de esta providencia por impertinente, en atención a las razones señaladas en el numeral 4.3.4. de la parte motiva. ARTÍCULO CUARTO (sic): INCORPORAR a la presente actuación administrativa el documento al que se hace referencia en el numeral 4.1.1. de este documento.” SEXTO: Que este Despacho procede a resolver el recurso de reposición, para lo cual se presentan los argumentos del recurrente en el mismo orden que fueron SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 3 de 59 Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia. expuestos en relación con lo considerado en el acto censurado, y se efectúan las consideraciones pertinentes:

6.1. En relación con el considerando SEXTO de la Resolución número 1440 de 2012. 6.1.1. Argumentos del recurso: “Consideraciones de MYV: “De manera expresa el inciso segundo del artículo 115 del EOSF, indica que la toma de posesión tiene como fin establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la SFC en término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual. “Claramente la norma prevé que antes de ordenar la liquidación, como se hizo en el acto que se recurre, debe ser evaluado en un término no mayor de dos meses la posibilidad de que la entidad desarrolle algún tipo de actividad u operación que la restablezca, conclusión ésta que encuentra además pleno respaldo en la especial protección que el ordenamiento jurídico establece a favor de las empresas, como unidades generadores de empleo y de desarrollo económico, social y cultural en nuestro país. “Motivos de inconformidad: “La decisión adoptada por ese Despacho pretermite contra legem el primer estadio de una toma de posesión, cual es el de verificar si la entidad puede o no ser objeto de una medida de salvaguarda o instituto de salvamento que permita su existencia y evite su desaparición del mundo jurídico y económico nacional. “Al haberse ordenado de manera directa la toma de posesión con fin liquidatorio, se

vulnera el debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad, que exige la aplicación del ordenamiento jurídico preexistente a los hechos, que en el presente caso obligan a que la SFC a través del funcionario comisionado para la ejecución de la medida evalúe la viabilidad de mantener la existencia de la sociedad, hecho éste que encuentra pleno respaldo en los institutos de salvamento previstos por el propio EOSF y que una interpretación sistemática de la Ley obliga a verificar de forma cuidadosa, antes de proferir una decisión con semejante alcance, como lo es terminar con la existencia de una entidad, agente generador de empleo, que lideró ante la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) la creación, desarrollo y consolidación de productos que han prestado gran servicio al mercado en general y a los inversionistas y demás agentes que participan en el mismo, de manera particular. “Tal es el sentido que se advierte en el artículo 113 del EOSF, que no por accidente precede justamente al invocado por esa autoridad para la imposición de la medida que hoy se discute.” 6.1.2. Consideraciones del Despacho En relación con el motivo de inconformidad, vale la pena recordar que en el considerando sexto de la Resolución número 1440, acto que se impugna, este

Despacho manifestó lo siguiente: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 4 de 59

Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia.

“Que de acuerdo con el numeral primero del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF, en concordancia con el artículo 115 ibídem, corresponde al Superintendente Financiero tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente algún hecho, que a su juicio, configure alguna de las causales previstas en la citada norma, y previo concepto el Consejo Asesor de este Organismo de Supervisión.” Sobre lo manifestado en el recurso, el supuesto defendido por el recurrente implica de suyo que no existe soporte legal que permita al Superintendente Financiero ordenar, en el mismo acto donde se dispone la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una Entidad Vigilada, la liquidación forzosa administrativa de la misma, en tanto no existe norma que así lo contemple. En ese sentido, se concluye, que el recurrente lo antepone como un vicio formal del acto administrativo impugnado. Sobre el particular, la Jurisprudencia ha manifestado que los actos administrativos se encuentran viciados formal o materialmente, afirmándose que constituye un vicio formal la infracción de alguna de las normas en que el acto debe fundarse, “(…) se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad administrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas

determinadas.”1 Ahora bien, a efectos de analizar la existencia o no de tal vicio, es pertinente recordar que dada la importancia e interés público de las actividades financiera, bursátil y aseguradora reservadas exclusivamente a las entidades previamente autorizadas por el Estado, el marco normativo que regula su desarrollo consagra normas especiales encaminadas al salvamento y protección de la confianza pública depositada en ellas. Así entonces, la toma de posesión corresponde a una medida administrativa que representa la potestad de intervención propia de los organismos de supervisión y control, la cual obedece a unas causales específicas y taxativas que la propia ley señala y que tiene como finalidad la protección señalada. En tal sentido, de acuerdo con el EOSF corresponde a esta Superintendencia tomar como medida de protección de la confianza pública la posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada ante la presencia de hechos que configuren las causales previstas en su artículo 114, intervención que tiene como finalidad el establecer si la entidad deber ser objeto de liquidación, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social o se pueden realizar otras operaciones que permitan mejorar las condiciones de los inversionistas para el pago de sus acreencias2. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 85001-23-31000-2004-01989-02(0730-08). Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) 2 De conformidad con el artículo 115 del EOSF.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 5 de 59

Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia. La anterior determinación a la que se hace referencia deberá ser tomada por esta Agencia Estatal “dentro de un término no mayor de dos meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión”, en atención a lo previsto en el numeral 2º del artículo 116 del EOSF. Ahora bien, resáltese que lo expuesto en el párrafo precedente no impide que en los eventos en que esta Autoridad tenga conocimiento de hechos suficientes que acrediten que la Entidad a intervenir no cuenta con las condiciones mínimas necesarias para desarrollar adecuadamente su objeto social, en el mismo acto administrativo en que se ordene la toma de posesión se puede disponer su inmediata liquidación con los efectos indicados en el artículo 117 del EOSF, posibilidad que se encuentra normativamente prevista en el parágrafo 3º del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 20103. En efecto, el legislador ha previsto en el aludido parágrafo que en el caso en que se encuentre acreditado en el acto administrativo que la Entidad Vigilada debe ser liquidada, el Superintendente Financiero puede manifestarse ordenando su liquidación. Con fundamento en el anterior mandato legal, evidenciado que la sociedad Mercancias y Valores S.A. no cumplía los requisitos mínimos para operar como sociedad comisionista de bolsa de bienes y productos agropecuarios tal y como se indicó de manera extensa en la Resolución número 1440, y en tanto no

existía otra medida más allá del proceso concursal que permitiera mejores condiciones para la atención de las obligaciones a favor de los inversionistas y los acreedores en general, a juicio de este Despacho en la Resolución atacada procedía tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista para su liquidación forzosa administrativa. En ese orden, el vicio imputado al acto administrativo no procede en tanto que sí existe norma expresa que sirve de fundamento legal para la orden de liquidación forzosa administrativa incorporada en la Resolución número 1440 de 2012. 6.2. En relación con el considerando SÉPTIMO de la Resolución número 1440 de 2012, en el que se relatan las situaciones que se evidenciaron en la sociedad Mercancías y Valores S.A. 6.2.1. Argumentos del recurso contra el numeral 7.1.1. de la Resolución número 1440 de 2012, “Del faltante de recursos al corte del 31 de mayo del 2012” “Consideradores de MYV: “La muy detallada exposición hecha por parte del Despacho respecto de los antecedentes en los que funda su decisión, omite sin razón un asunto de capital importancia en el presente caso, cual es el denuncio formal que el otrora Representante 3 “Parágrafo 3. Cuando quiera que al decretar la toma de posesión de una entidad la Superintendencia Financiera de Colombia encuentre acreditado que la misma debe ser liquidada, podrá disponer la liquidación en el mismo acto”.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 6 de 59

Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia. Legal de la Comisionista instauró en contra de la CC Mercantil, mediante comunicación MV 2442 del 25 de junio de 2012, dirigida a la Superintendente Delegada para Intermediarios de Valores y otros Agentes (E) de la época, al dar respuesta al radicado 2012048883-000. “Si bien es cierto que la Delegada de ese momento ordenó la visita con fecha 19 de junio de 2012, no lo es menos que cuatro (4) días hábiles después se elevó el denuncio anteriormente referido y que, por lo mismo, la SFC debió adelantar las investigaciones pertinentes, máxime que el propósito de su visita era el de verificar la existencia y mantenimiento de recursos de clientes. “Lo cierto es que las actuaciones de la CC Mercantil, adelantadas en contra de esta Comisionista, forman parte de un comportamiento sistemático orquestado en asocio con la BMC, que ha tenido como único propósito y logro la consecución de recursos a favor de la primera, irrogando gravísimos perjuicios en contra de las comisionistas con decisiones ilegales adoptadas por la Bolsa. “No es un secreto y muy por el contrario perfectamente conocido por la SFC, y en particular por su Delegatura para Intermediarios de Valores y otros Agentes, los actos ilegales, abusivos y desleales desplegados por las vigiladas BMC y CC Mercantil, tales como el constreñimiento a la aceptación y utilización de un fondo de liquidez tramitado

por la propia BMC ante el Banco Agrario, del que sólo se benefició esa Cámara y cuyas condiciones decidió de manera descarada incumplir, al tomar para sí los recursos del mencionado fondo y negarse a hacer efectivas las garantías que amparaban las operaciones y que constituían la única posibilidad de recuperación de los recursos para el pago de la obligación asumida ante el Banco Agrario. “Lo cierto es que a la fecha de los recursos girados por el Banco Agrario a favor de la CC Mercantil, esta Firma adeuda $236 millones que deberían ser reintegrados por la Cámara por corresponder al saldo de los dineros empleados para el abono a las operaciones del mandante [Cliente A]4, los cuales debieron ser incluidos dentro de la reclamación hecha a la compañía de seguros y el contracto (sic) de transacción celebrado en octubre de 2011 con el Banco Colpatria. “Desde ya solicito al Despacho que oficie al Banco Agrario, con el fin de que dicha entidad allegue copia de los documentos en los que constan las condiciones bajo las cuales se otorgó el fondo de liquidez. “No ha sido está la única actuación de la CC Mercantil, sino que además adelantó acuerdos con el Banco Colpatria y las aseguradoras que otorgaron las pólizas de cumplimiento con las que afianzaron a los mandantes de una manera abiertamente dolosa, al abstenerse de siquiera informar a esta comisionista respecto de tales acuerdos y, al contrario, renunciar de forma indebida a las garantías que representaban tales pólizas y en evidente perjuicio de mi prohijada, pues omitió incluir en la reclamación el valor de los recursos que aportó MYV y que corresponden a los arbitrariamente tomados

por la CC Mercantil en las compensaciones que adelantó sobre las operaciones de los mandantes adelantadas por esta misma Firma. “Todo lo anterior es de conocimiento de la SFC, que decidió terminar con la existencia de esta Comisionista sin haber atendido el denuncio instaurado y cuya investigación claramente le hubiese llevado a una decisión diferente. “Para mayor claridad se transcribe la solicitud formal de investigación adelantada por esta Comisionista, así (…)” 4 Se omite el nombre de los clientes de la sociedad comisionista a efectos de proteger su derecho a la intimidad.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 7 de 59

Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia. A renglón seguido, el apoderado de los recurrentes procede a citar textualmente la comunicación que el representante legal de la sociedad comisionista dirigiera a la Delegatura para Intermediarios de Valores y Otros Agentes de esta Superintendencia, de cuyos apartes se resalta el siguiente texto, en función del argumento previamente citado: “Como es de conocimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia, (…), la CC Mercantil ha tomado de manera arbitraria los recursos tanto de la firma como de los clientes, los primeros vía apropiación indebida de los semovientes y de los recursos de su venta, propiedad de MERCANCÍAS Y VALORES S.A. habida cuenta que las retiró de la compañía

[Cliente B] por haberlos pagado previamente a esa Cámara al honrar operaciones de ese mandante, y los segundos vía compensación, en cada uno de los roll overs de las mandantes [Cliente A], [Cliente C] y [Cliente D], al apropiarse del valor de la operación y el de los costos de los demás agentes que intervenían en el negocio, sin ser éste el valor real a recibir por parte del ganadero. Así, la CC Mercantil tomó parte de los recursos de otros clientes, al girar un menor valor a MERCANCIAS Y VALORES S.A., por el indebido cobro de los gastos de la operación. “Esta es la razón por la cual se presenta un déficit entre el saldo del disponible y las cuentas a favor de los mandantes, pues esta firma no ha tomado para sí recurso alguno de éstos, sino que ha sido la CC Mercantil la que lo ha hecho de forma abusiva, al disminuir el valor que debía girar a MERCANCÍAS Y VALORES S.A. en cada compensación y retener el valor de la venta de semovientes propiedad de esa comisionista. Formalmente solicito que lo aquí expresado se tome como denuncio en contra de la CC Mercantil y se inicien las investigaciones pertinentes por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, en razón de ser una entidad vigilada a la que se acusa de abuso y apropiación indebida de recursos de clientes. “Es interés de esta firma comisionista excluir a los clientes de la presente disputa suscitada por la CC Mercantil para lo cual MERCANCÍAS Y VALORES S.A. dispuso la liquidación de los activos más líquidos con que dispone para reintegrar a sus mandantes los recursos que de forma abusiva tomo para sí la CC Mercantil, ya que la difícil situación por la que atraviesa ha

llevado a que el sector financiero le cierre la posibilidad de emplear sobregiros bancarios con los que disponía, para solventar este tipo de necesidades. “Es así que en lo corrido del mes de junio, la firma saldó las obligaciones con la compañía VENTAS INSTITUCIONALES, a la cual se adeudaban la suma de $80.000.000, con recursos provenientes de la devolución de saldos a su favor por parte de la DIAN. La cartera que aparece a nombre de la CC Mercantil, será cruzada con la deuda que tenemos contabilizada con la misma, por la venta de las animales de [Cliente B], y se han realizado otros giros de recursos a los clientes, por lo cual el saldo restante es la suma de $142.509.660, saldo que se encuentra en proceso de depuración con cada cliente a los que se les adeudan los recursos. “Para proceder con el pago de estas obligaciones, la firma inicio la venta de las acciones que tiene en la BMC, cifra que en principio alcanza para el pago del valor mencionado anteriormente. “(…)” “Como se puede apreciar en el texto anteriormente transcrito, la solicitud fue clara e indubitada, elevada por quien tenía interés legítimo en el asunto y con una descripción de los hechos en los que se funda la solicitud de intervención de la SFC aún pendiente de desarrollar. “Motivos de Inconformidad: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 8 de 59 Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia.

“Considera la Comisionista que se han vulnerado sus derechos en particular el de igualdad ante la Ley, con la conducta omisiva de la SFC consistente en no tramitar el denuncio instaurado y dejar de adelantar las investigaciones correspondientes en contra de la vigilada CC Mercantil. “Por ser la SFC la entidad gubernamental que ejerce las funciones de supervisión respecto de las entidades legalmente bajo su vigilancia y teniendo en cuenta el gravísimo compromiso de los recursos de los clientes y el comportamiento abusivo de quien administra las garantías y compensa las operaciones, resultaba absolutamente ineludible que dicha Entidad verificara la validez de las aseveraciones hechas por la Comisionista y determinara si en realidad de verdad (sic) la CC Mercantil había tomado para sí dineros de otros mandantes, para sufragar los gastos de las operaciones por ella autorizadas en favor de otros. “Si, como se advierte a lo largo de la Resolución que se recurre, la SFC aprecia como antecedentes válidos de la decisión que adopta los pronunciamientos de la BMC, de su muy cuestionable Área de Seguimiento y de la CC Mercantil, no se entiende cómo ni por qué anula todo valor a la solicitud de la Comisionista que develó una práctica ostensiblemente insegura, cual es la de tomar dineros de mandantes para cubrir gastos de otros. “Esa conducta, la de emplear recursos de mandantes para el abono o extinción de obligaciones de otros, ha sido insistentemente calificada por parte de la SFC y de la propia Área de Seguimiento de la BMC, como uso indebido de recursos de clientes y,

consecuentemente, como atentatoria de la transparencia y seguridad del mercado, desmedradora de la confianza del público, desleal y contraria a la buena fe. Por ello es que no resulta claro para la Comisionista que semejante conducta resulte inocua cuando la desarrolla la CC Mercantil. “Es tal el amparo que las normas legales procuran de los recursos de los clientes, que la propia SFC exige a las Comisionistas la apertura de cuentas bancarias sin cláusula de compensación, por lo que no se puede entender cómo ni por qué se acepta que la CC Mercantil deduzca del valor que se debe girar por cuenta de las operaciones de unos mandantes los costos de las operaciones de otros con el argumento de que la Comisionista debe responder, merced a una previsión reglamentaria y a sabiendas de que la firma no ha recibido los recursos del mandante ni cuenta con los propios para sufragar los costos de tales operaciones. “El principio de igualdad ante la Ley exige que todas las entidades sean tratadas de igual manera y que los hechos que éstas desarrollen se aprecien de la misma forma, razón por la cual considero que la SFC ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad ante la Ley y las autoridades y, de contera el debido proceso.” (Subrayado fuera de texto) 6.2.2. Consideraciones del Despacho En el numeral 7.1.1. de la Resolución recurrida esta Superintendencia expuso el manejo irregular de recursos de clientes por parte de la sociedad Mercancías y Valores S.A, situación evidenciada con ocasión a una visita de inspección efectuada a esa firma por parte de este Organismo de vigilancia y control, y en la

que se encontró la existencia de faltantes de recursos de clientes en el balance fiduciario. En ese orden, los argumentos del recurso se encuentran dirigidos a desestimar las obligaciones de la sociedad Mercancías y Valores S.A. para con sus clientes SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 9 de 59 Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 1440 de 13 de septiembre de 2012, expedida por esta Superintendencia. y los inversionistas en el mercado en que operaba, trasladando la responsabilidad de la existencia del faltante probado, y no controvertido en el recurso, a la actuación de un tercero, esto es la CC Mercantil. Atendiendo tal consideración, procede evaluar la pertinencia del mismo en función de las obligaciones derivadas de las actividades de comisión y corretaje sobre productos agropecuarios que tenía autorizadas la sociedad hoy intervenida. Al respecto, se considera pertinente poner de presente al recurrente la normatividad que le es aplicable a las sociedades comisionistas en el desarrollo de su objeto social, la cual omite al formular sus consideraciones dejando de lado que tal imperativo legal debe atenderse sin excepción diferente a las previstas en la ley, y sin perjuicio del cumplimiento o no de las obligaciones que correspondan a otras entidades participantes del mercado de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities. Así por ejemplo, los contratos de comisión que celebran las sociedades comisionistas de bolsa agropecuaria autorizadas para el efecto, se encuentran

sometidos al marco general que regula esta clase de negocios, en particular al contenido en el Código de Comercio, cuerpo normativo que en su artículo 1262 señala lo siguiente: “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”; e indica el artículo 1287 ibídem, que “La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”. Ahora, como se mostrara en el considerando de la medida censurada, prevé el artículo 1271 del C. Co. que: “El mandatario no podrá emplear en sus propios negocios los fondos que la suministre el mandante y, si lo hace, abonará a éste el interés legal desde el día en que infrinja la prohibición y le indemnizará los daños que le cause, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes al abuso de confianza. “La misma regla se aplicará cuando el mandatario dé a los dineros suministrados un destino distinto del expresamente indicado” (Negrilla fuera de texto) En este orden, sobre la responsabilidad de la comisionista por las cosas entregadas en virtud de la comisión, el artículo 1292 ibídem fija que “(…) será de cuenta del comisionista la pérdida de las cosas que tenga en su poder por razón de la comisión. Pero si al devolverlas observa el comisionista las instrucciones del comitente, éste soportará la pérdida”, regla que encuentra su excepción legal en lo dispuesto en el artículo 1294 siguiente, en el que se expone que no responderá la

comisionista ante caso fortuito, o si la cosa perece o se deteriora por un vicio inherente a ella misma.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1979 DE 2012 Página 10 de

59 Por medio de la cu