SFC - Seguro sobre contrato estatal. Garantía única Concepto No. 2003023948-1. Julio 29 de 2003 id2003023948

Doctrinas y Conceptos Financieros 2003 Seguro sobre Contrato Estatal / Garantía Única Concepto No. 2003023948-1. Julio 29 de 2003.

Síntesis: Obligaciones contenidas en los contratos estatales deben avalarse con pólizas de seguros o garantía bancaria. Garantía única. [§ 076] «(…) solicita se conceptúe "(…) sobre la clase de garantía que deben constituir los distribuidores de billetes de lotería por causa del contrato que ellos celebran con las entidades públicas encargadas de la operación de juego de lotería tradicional (…)" sobre el particular resulta procedente formular los siguientes

comentarios:

1. En primer término, de acuerdo con lo señalado en su comunicación en el sentido de que las entidades que operan los juegos de lotería tradicional revisten la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado, se concluye de acuerdo con lo dispuesto por el literal a, numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que para los efectos de la misma se consideran como entidades estatales y, en ese orden de conformidad con el artículo 1 del mismo ordenamiento sus contratos se sujetan a las reglas y principios del

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dentro del anterior contexto debe advertirse que la mencionada Ley 80 prescribe como regla general en el numeral 19 de su artículo 25, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5 del mismo estatuto que el contratista debe prestar "(…) garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado (…)". Dicha garantía debe consistir, conforme a la misma disposición, "(…)

en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias". A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994 prescribe que dicha garantía única "(…) tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía" (resaltado ajeno al texto), la cual conforme al artículo 17 del mismo decreto "(…) debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de operaciones amparadas". De la interpretación de las normas transcritas se infiere que la garantía única debe englobar todas las seguridades que la entidad estatal necesite exigir frente a los riesgos que puedan llegar a afectarla en razón del contrato, aún respecto de aquellos que acaezcan después de finalizado el mismo, previniendo de esta manera un mecanismo de protección a las entidades del Estado contra el incumplimiento de las obligaciones contractuales. En las condiciones anotadas, con el otorgamiento de la garantía única se debe asegurar a la entidad contratante que la totalidad del proceso contractual quede debidamente protegido. De acuerdo con los anteriores lineamientos se tiene que en materia de contratación administrativa el legislador dispuso la asegurabilidad de cualquier obligación derivada del contrato estatal, constituyendo la garantía única el medio para amparar un conjunto de riesgos presentes en ésta. Es así como la garantía

debe contener todos los amparos que se requieran en función del contrato, esto es, aquellos que correspondan al alcance de las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato estatal. Así las cosas, respecto del caso objeto de su consulta debe señalarse que tratándose de entidades estatales sujetas al régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las obligaciones contenidas en desarrollo de los contratos estatales celebrados con distribuidores de loterías, por disposición del citado numeral 19 del artículo 25 de la ley en cita, sólo pueden avalarse mediante garantía única, sea que esta consista en póliza de seguro o en garantía bancaria. Finalmente, no sobra advertir en este aparte que si bien es cierto que de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad precitada el contratista es el responsable de prestar la garantía única, de conformidad con lo establecido por el artículo 18 del Decreto 679 de 1994, también es cierto que a la entidad contratante le compete evaluar la suficiencia de las coberturas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, con el objeto de proceder o no a la aprobación de la misma. SFC - Seguro sobre contrato estatal. Garantı́a única Concepto No. 2003023948-1. Julio 29 de 2003 id_2003023948.htm[31/12/23, 1:08:07 p. m.]

2. De otra parte, debe precisarse que la expedición de pólizas de garantía única para amparar los riesgos propios de la contratación estatal resulta legalmente posible por parte de las compañías de seguros que tengan autorizado el ramo de cumplimiento, a la luz de lo establecido por el artículo 203 numeral 1 del

estatuto orgánico del sistema financiero.1 Dentro del ámbito de la competencia dispositiva que asiste a los particulares para ejecutar actos de autorregulación de sus intereses, las compañías de seguros son autónomas para celebrar contratos de seguros si legal, técnica y económicamente resulta una operación factible o, por el contrario, para no celebrar el respectivo contrato según su libre albedrío, considerando que no existe un régimen legal que las conmine a asumir amparos no aceptados voluntariamente, salvo claro está, los denominados seguros obligatorios creados por la ley, al tenor de lo señalado en el artículo 94 de la Ley 45 de 1990, incorporado en el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.2 En este orden, en el caso de la garantía única por tratarse de un seguro cuya expedición no es obligatoria para las entidades aseguradoras, el otorgamiento del mismo comporta una evaluación por parte del asegurador en la cual se estudian circunstancias relacionadas con la situación del tomador del seguro, la información sobre los riesgos objeto de cobertura, las obligaciones contraídas por el tomador en el contrato que se garantiza, la vigencia del mismo y las contragarantías ofrecidas por éste, entre otros varios aspectos a considerar.» 1 El artículo 203 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece la viabilidad para la expedición de pólizas de cumplimiento cuyo objeto sea el pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos. 2 El artículo citado señala: "Solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios". x SFC - Seguro sobre contrato estatal. Garantı́a única Concepto No. 2003023948-1. Julio 29 de 2003 id_2003023948.htm[31/12/23, 1:08:07 p. m.]