SFC - Seguros. Actividad asegurdora ilegal. Fianza. Afianciamiento inmobiliario Concepto 2006004784-002 del 23 de febrero de 2006 id2006004784

SEGUROS, ACTIVIDAD ASEGURADORA ILEGAL, SERVICIOS FUNERARIOS, FIANZA, AFIANCIAMIENTO INMOBILIARIO Concepto 2006004784-002 del 23 de febrero de 2006.

Síntesis: Bien sea que la prestación de servicios funerarios sea desarrollado por las empresas de economía solidaria, que lo consideran una forma de servicio de asistencia y solidaridad, o por sociedades comerciales cuyo objeto es ser empresas funerarias, no constituye actividad aseguradora ilegal. La fianza y el seguro son contratos cuyo contenido es diferente. El contrato de fianza no exige un sujeto calificado. No puede calificarse la actividad desplegada por las sociedades de afianzamiento inmobiliario, consistente en otorgar fianzas, como actividad aseguradora ilegal. Facultades constitucionales y legales de la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de intervención en las actividades financiera y aseguradora. «(…) plantea diversas inquietudes en relación con el ejercicio de la actividad aseguradora en el país, específicamente el de someter a nuestra consideración lo que estima FASECOLDA “...que se ha venido extendiendo en el país un fenómeno consistente en que empresas no autorizadas a ocuparse de negocios de seguros en Colombia, lo vienen haciendo en forma pública, masiva, permanente y, por falta de supervisión estatal, peligrosa”.

Lo anterior, por cuanto no obstante las inquietudes planteadas por Fasecolda en el pasado, la entonces Superintendencia Bancaria no accedió “…a tomar las medidas e imponer sanciones a las entidades que, sin autorización, ejercen actividad aseguradora ilegal, a

pesar de que existen normas expresas para ello, como el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero….”. Con el propósito de ilustrar el tema planteado a la petición anexa copia del oficio No. 2003033150-18 del 19 de agosto de 2004, mediante el cual la Superintendencia fijó su posición al respecto, “…negándose a controlar o impedir esta situación de ilegalidad. En distintos momentos, la desaparecida Superintendencia estimó que las actividades ilegales sometidas a su consideración, o bien no constituían actividad aseguradora propiamente dicha, o bien no constituían captación masiva y habitual del ahorro del público de manera ilegal, a todo lo cual subyacía la creencia errónea de que las entidades incursas en estas actividades, por no ser formalmente entidades financieras, escapaban a la competencia de la Superintendencia”. En este orden, Fasecolda considera oportuno reabrir la discusión teniendo en cuenta la nueva estructura de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo marco normativo “…le impone el deber de abordar el examen del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora y derivar de su comprobación, las consecuencias cautelares y sancionatorias correspondientes”. Para efectos del estudio, pone en consideración dos casos concretos y representativos del fenómeno, son: los contratos de previsión exequial ofrecidos por entidades diferentes de las compañías de seguros y el afianzamiento inmobiliario.

1. Presunto ejercicio ilegal de la actividad aseguradora en el ramo de exequias.

En su escrito, después de manifestar que el seguro exequias es una forma de seguro de vida con el cual se amparan los gastos funerarios a los beneficiarios del asegurado fallecido, afirma que desde hace más de 15 años, empresas distintas al sector asegurador, en especial funerarias y parques cementerios han mercadeado productos similares1. Así las cosas, procede analizar el sentido y alcance de lo previsto en el artículo 111 de la Ley 795 de 2003, siguiendo los lineamientos expresados en la Sentencia C-940 del 15 de octubre de 2003, proferida por la Honorable Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la precitada disposición normativa. Dispone el artículo 111 que “No constituye actividad aseguradora los servicios funerarios, cualquiera sea su modalidad de contratación y pago, mediante los cuales una persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación. “Parágrafo 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entiende por servicios funerarios conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo).

“Parágrafo 2. Las empresas que actualmente ofrecen contratos de prestación de servicios funerarios, en sus diferentes modalidades, contarán con un plazo máximo de dos (2) años, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para adecuarse a lo previsto en el presente artículo”. 1.1. Consideraciones Al abordar el tema frente a los cargos de ínconstitucionalidad de la anterior norma, el máximo Tribunal Constitucional estimó que los asuntos que debía avocar para definir el problema jurídico planteado son: “i) (...)establecer el alcance de los artículos 150 numeral 19, 189 numeral 24 y 335 de la Constitución Política (…), referentes todos ellos a la 1 En el documento, después de citar ]a Sentencia C-940 del 15 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, mediante la cual la Honorable Corte Constitucional se pronunció respecto de la exequibilidad del artículo 111 de la Ley 795 de 2003 y teniendo en cuenta la respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a consulta presentada por Fasecolda y Fenalco, se analiza el contrato de asistencia exequias que comercializa COORSERPARK, se llega a la conclusión que dicho contrato “…responde a la lógica y estructura del contrato de seguros” intervención, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, así como de las cooperativas y sociedades mercantiles. ii) (…)si al legislador le asiste libertad para definir el concepto de actividad aseguradora, indicando qué tipo de contratos, negocios o acuerdos la constituyen y cuáles no. iii) (…) estudiar si el

contrato de servicios funerarios es en realidad un contrato de seguros por reunir todos sus elementos, de manera que el legislador debe someter a quienes los celebren a las mismas reglas y condiciones que rigen para quienes celebran el contrato de seguro, o si por el contrario se presentan diferencias entre ambas figuras jurídicas, que autorizan dispensar un trato legal diferente. iv (...) si, por ser un contrato de seguros o por cualquier otra circunstancia, el con trato de servicios funerarios debe prestarse bajo la inspección y vigilancia estatal, en los términos de los artículos 335 y concordantes de la Constitución”. Específicamente, en relación con la naturaleza jurídica de los servicios funerarios y sus diferencias y similitudes con el seguro, de acuerdo con la definición dada en el artículo 111 de la Ley 795, la Corte consideró que a pesar de involucrar un factor de aseguramiento, el legislador estimó que los llamados servicios funerarios no constituían actividad aseguradora. En efecto, para la Corte Constitucional en el fallo precitado, el contrato de servicios funerarios es aquel mediante el cual “...una persona o grupo de personas adquiere el derecho de percibir en especie los servicios de tipo exequial, mediante el único requisito de estar ‘cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación’, sin necesidad de que mediante tal pago de cuotas se haya cubierto totalmente el valor del servicio para cuando la muerte que origina la prestación acaece. (De esta manera interpretan tal contrato prácticamente todas las intervenciones que se presentan dentro del proceso, aun las que insisten en su naturaleza no asegurativa.) Así entendido, estima la Corte, el

contrato de servicios funerarios, sin llegar a identificarse con el contrato de seguros, como más adelante se verá, si involucraría un factor asegurativo, al permitir que con los recursos formados por las cuotas captadas de un grupo grande de usuarios se constituya una mutualidad, que en virtud de la aplicación de la ley de los grades números permita atender el riesgo de la muerte de uno o varios de ellos cuando acaece antes de que las cuotas cubran totalmente el valor del servicio respectivo”. (resaltado ajeno al texto) Para arribar a la conclusión en el sentido de señalar que la prestación de los servicios funerarios no constituían actividad aseguradora, en el fallo citado se establecen las diferencias existentes entre el seguro funerario o exequial y el contrato de servicios funerarios, señalando que este tipo de servicios pueden ser prestados por entidades de naturaleza cooperativa o por empresas de carácter comercial, sin que en ninguno de los casos constituyan contratos de seguros. En el primero, es decir, cuando los servicios son prestados por entidades del sector solidario la Corte destaca la intervención de la Superintendencia de Economía Solidaria, en donde se fijan claramente las particularidades de los servicios funerarios que los alejan del contrato de seguros, no obstante operar sobre bases técnicas similares y se establece que las diferencias entre ambos conceptos están dadas porque: “1. El seguro comercial supone la concurrencia de dos personas distintas en la relación: el asegurador y el asegurado, mientras en la protección mutual los asociados asumen mutuamente sus propios riesgos.

2. El seguro comercial presupone en contrato bilateral del cual emanan obligaciones y

derechos recíprocos; el amparo mutual presupone un convenio o contrato de asociación de la cual emana la obligación de cotizar o contribuir y el derecho de auxilio.

3. En el seguro existe prima fija, el asegurador tiene derecho a apropiarse de la renta residual o empresarial, mientras en el amparo mutual ésta, cuando se produce, forma parte de la propiedad colectiva o solidaria de la entidad de la cual los asociados amparados son los mismos dueños.

4. En el seguro la prima no es susceptible de aumento o disminución. En el amparo mutuo la contribución es variable y modificable.

5. El seguro incluye, como comercial o mercantil que es, ánimo lucrativo en el asegurador, mientras el amparo mutuo excluye la idea de beneficio o provecho lucrativo.

6. El seguro expide póliza, mientras que en el amparo mutuo se obtiene un servicio por los convenios de cooperación, que origina la relación asociativa. (acuerdo cooperativo Art. 3 de la Ley 79 de 1988)

7. El seguro supone la contra prestación total del riesgo y la protección mutual hasta la concurrencia del fondo. Es decir, el fondo mutual responderá hasta el monto total de dicho fondo.” En conclusión, la prestación de los servicios de asistencia y solidaridad, dentro de los cuales se encuentra el funerario, prestados por empresas cooperativas, “…constituyen una práctica autogestionaria solidaria, ausente de ánimo de lucro, al paso que el contrato de seguros es de naturaleza bilateral y onerosa”.

De otro lado, si el servicio funerario lo presta una sociedad de naturaleza comercial, el

Tribunal Constitucional llega a la conclusión “...que no se está en presencia de un contrato de seguros, sino de una forma jurídica diversa con características especiales, definido en el artículo 111 de la Ley 795 de 2003. Ello por las diferencias entre ambas instituciones que reseñan algunas de las intervenciones, y que pasan a comentarse: “El artículo 1.045 del Código de Comercio establece los elementos esenciales del contrato de seguro, y señala que a falta de cualquiera de ellos el contrato de seguro no producirá efecto alguno. Dichos elementos son “interés asegurable”, el riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del asegurador. “Para la Corte, en los servicios funerarios no existe “prima”, pues en ellos la ley habla de cuotas fajadas con antelación cuya cancelación oportuna da derecho a la prestación del servicio. Concepto este que difiere de la noción de prima pues el elemento de prepago ubica al contrato en una categoría diversa al puro contrato de seguros; adicionalmente la obligación que surge como contraprestación al pago de las “cuotas” consiste en la prestación de un servicio en especie y no en el pago de una indemnización, como es lo propio del contrato de seguros”. Por último, para la Corte Constitucional la prestación de servicios funerarios consistentes en el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres y que como contraprestación se pagan cuotas periódicas no constituye captación masiva de los recursos captados del público. En conclusión, bien sea que la prestación de servicios funerarios sea desarrollado por las empresas de economía solidaria, que lo consideran una forma de servicio de asistencia y

solidaridad, o por sociedades comerciales cuyo objeto es ser empresas funerarias, no constituye actividad aseguradora ilegal. Adicional a lo anterior, debe recordarse lo expresado por la Corte Constitucional en el fallo tantas veces citado, cuando manifiesta que al legislador le asiste un amplio margen para definir en qué consiste la actividad aseguradora y que, en el caso particular de los servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 de la Ley 795 de 2003, “…existen suficientes razones para que el legislador disponga que se trata de una relación jurídica que no constituye contrato de seguros, y que en vista de eso permita que otras personas distintas de las compañías aseguradoras lo lleven a cabo”.

2. Presunto ejercicio ilegal de la actividad aseguradora en el ramo de cumplimiento, específicamente en los casos de arrendamiento.

En relación con el seguro de arrendamiento, afirma en su escrito que las sociedades comerciales que “…se autodenominan ‘compañías de afianzamiento inmobiliario’, a juicio de FASECOLDA, el servicio que estas compañías ofrecen equivale por sus partes esenciales, al ejercicio de actividad aseguradora en el ramo de cumplimiento, específicamente es similar al llamado seguro de cumplimiento de los contratos de arrendamiento”. Sobre el particular reiteramos lo expresado en anterior oportunidad en los oficios radicados 2003033150-13 y 2003033150-18 del 6 de febrero y 18 de agosto de 2004, respectivamente. En dichos oficios se estableció con meridiana claridad que la actividad desarrollada, expresamente por la sociedad (…) S.A., no constituía captación masiva y habitual y que la

fianza y el seguro son contratos cuyo contenido es diferente. Pasaremos a recordar algunas de ellas: 2.1. La fianza no tiene por objeto indemnizar lo daños derivados del incumplimiento del deudor principal. Carácter indemnizatorio del contrato de seguro La fianza es un contrato típico que cuenta con una disciplina propia expresamente reconocida por el legislador, cuya función económica radica en garantizar el cumplimiento de una obligación ajena. Se trata de una obligación accesoria que el fiador contrae con el acreedor, por virtud de la cual responde de la obligación a cargo del deudor principal, en todo o parte, si éste no la cumple2. Es un contrato de garantía que el artículo 65 del Código Civil reconoce como una especie de caución3. 2 Código Civil Colombiano, artículo 2361. — “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudo principal no la cumple. Esa función de garantía, presente también en el seguro de cumplimiento4, no puede dar lugar a la asimilación de las dos figuras, puesto que cada una goza de independencia y de caracteres propios que las diferencian. El seguro goza ante todo de carácter indemnizatorio, pues mira a la reparación del daño sufrido por él asegurado hasta concurrencia de la suma asegurada, de suerte que la indemnización no exceda, según lo establece el artículo 1089 del Código de Comercio, “el valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del

perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario”. Específicamente, con relación al seguro de cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que, por tratarse de una variante de los seguros de daños, “que se encuentran sometidos al principio indemnizatorio consagrado por el artículo 1088 del Código de Comercio, la obligación del asegurador consiste en resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor hasta concurrencia de la suma asegurada. “Bajo tal perspectiva, acaecido el siniestro, con la realización del riesgo asegurado, es decir, con el incumplimiento de la obligación amparada, del cual dimana la obligación del asegurador, incumbe al asegurado demostrar ante el asegurador la ocurrencia del mismo, el menoscabo patrimonial que le irroga (perjuicio) y su cuantía, para que éste a su turno deba indemnizarle el daño padecido, hasta concurrencia del valor asegurado’5. Por su parte, la fianza no tiene por objeto indemnizar al acreedor garantizado y no supone en consecuencia la materialización del perjuicio económico que en el seguro se exige en cabeza del asegurado6. Su función económica, según se mencionó con anterioridad, es exclusivamente de garantía y por ello asume la forma de una obligación accesoria y subsidiaria que contrae el fiador para con el acreedor garantizado, consistente en cumplir la obligación del deudor principal. Se trata de un contrato diferente al seguro, que goza de una disciplina jurídica particular, expresamente prevista en el Título XXXV del Libro Cuarto

del Código Civil. ‘La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”. 3 Código Civil Colombiano, artículo 65. — “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda 4 El artículo 2° de la ley 225 de 1938, dispone que el seguro de cumplimiento “tendrá por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de mayo de 2002, Exp. 6181. Magistrado Ponente: José Femando Ramírez Gómez. 6 “Los seguros como el de cumplimiento -que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños-, implican protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la casación y «padecimiento efectivo de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual esto prohibido para los seguros de daños en el articulo en cita (C.Co. art. 1080) “. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de julio de 1999. Exp. 5065. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas. 2.2. La fianza y el seguro son contratos cuyo contenido es diferente. El contrato de

fianza no exige un sujeto calificado. Interés asegurable, riesgo asegurable, prima o precio del seguro y obligación condicional del asegurador son, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1045 del Código de Comercio, los elementos esenciales del contrato de seguro, esto es, aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente7. El primero, en los seguros de daños, es la relación económica que se puede ver amenazada por la ocurrencia del siniestro; el riesgo asegurable es el suceso incierto cuya realización da origen a la obligación del asegurador; la prima constituye la remuneración del asegurador y la obligación condicional del asegurador, consistente en pagar la indemnización estipulada, pende de la verificación u ocurrencia del riesgo asegurable. Ante la aparente similitud entre el seguro contratado con el objeto de garantizar una obligación legal o contractual y la fianza que respalda el cumplimiento de una obligación ajena, podrían llegar a confundirse los elementos esenciales del seguro con los de la fianza. Pese a ello y no obstante la función de garantía que ambas figuras ofrecen, el carácter indemnizatorio del seguro y la accesoriedad y subsidiariedad de la fianza excluyen de antemano su asimilación, razón por la cual los elementos esenciales de esta última no coinciden con los del primero. Es de la esencia de la fianza la existencia de una obligación principal, motivo por el cual la obligación del fiador, según lo dispone el mismo Código Civil, es accesoria y, por ende, no puede subsistir sin la existencia de aquella8. Tal accesoriedad no se presenta en el seguro

puesto que la obligación del asegurador es principal y no accede a otra. Se trata de una obligación condicional que nace de la verificación u ocurrencia del suceso futuro e incierto, denominado riesgo y que, en el caso del seguro de cumplimiento, está representado por el incumplimiento de la obligación legal o contractual asegurada. Ahora bien, la obligación del fiador no es condicional, a diferencia de lo que ocurre con la obligación del asegurador, cuya existencia pende de la realización del riesgo. La obligación del fiador existe desde el momento en que se pacta la fianza, de allí que pueda ser reconvenido por el acreedor una vez se haga exigible la obligación del deudor principal y pueda asimismo hacer el pago antes de ser requerido por el acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal9. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que tiene el fiador reconvenido de proponer el beneficio de excusión, con el objeto de exigir al acreedor que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor 7 Código Civil Colombiano, Art. 150L 8 Código Civil Colombiano, Art. 1499. — “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Art. 2406. — “La fianza se extingue en todo o parte, por los mismos medio que las otras obligaciones, según las reglas generales, y además: (…) “3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

9 Código Civil Colombiano. Art. 2379. principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para seguridad de la misma deuda10. Por esta razón la doctrina y la jurisprudencia se refieren a la obligación del fiador como una obligación directa e inmediata11, salvo en aquellos eventos en los cuales las partes convienen sujetar la fianza a una condición suspensiva (C.C.; artículo 2366) o ésta respalde una obligación condicionada suspensivamente12, sin que tal circunstancia pueda dar lugar afirmar que la obligación del fiador sea igual a la del asegurador, pues la condición de la que pende la obligación del último es el riesgo estipulado en el contrato de seguro. Debe igualmente aclararse que si bien la fianza puede ser celebrada a título gratuito, el artículo 2367 del Código Civil permite al fiador estipular una remuneración pecuniaria por el servicio que presta; remuneración que tampoco puede ser confundida con la prima del contrato de seguro que retribuye una prestación cuyo contenido es diferente, según se acaba de explicar. Así las cosas, al no presentarse en la fianza la obligación condicional propia del seguro y por carecer el seguro de la accesoriedad y subsidiariedad propias de la fianza, se concluye que ambas instituciones son a todas luces diferentes13, pues cada una goza de elementos 10 Código Civil Colombiano. Art. 2383. 11 “(...) Aunque el fiador se halle subsidiariamente obligado,.u obligación es inmediata y directa. El acreedor puede demandarlo sin que lo haya hecho antes contra el deudor principal; salvo, claro está, el derecho que asiste al fiador para

proponer la excusión.” PEREZ VIVES, Alvaro. “Garantías civiles”. Bogotá. Temis. 1999. Pág. 367. En igual sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 21 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Silvio Femando Trejos Bueno, de acuerdo con la cual: “(...) para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y e! seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, ( ) en el segundo, bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’, como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1). A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresión afianzada porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza’ (Sentencia de 15 de marzo de 1983) “(Negrilla fiera de texto) 12 “Permite el art. 2365 la fianza de obligaciones condicionales. Cuando la condición que afecte la obligación principal sea

suspensiva, la fianza se halla afecta por la modalidad en forma tal que mientras la obligación no tenga existencia por el cumplimiento de la condición de que pendía, no existe la fianza’. PEREZ VIVES, Alvaro. Op.cit., pág. 393. 13 Otras diferencias entre el seguro y la fianza son desarrolladas por Bernardo Botero de la siguiente manera: “1. Protección mutua de numerosas existencias económicas analógicamente amenazadas “El seguro se basa en la cooperación recíproca de un número amplio de personas naturales o jurídicas, ante la ocurrencia cierta de pérdidas en cuantías y frecuencias razonablemente determinables, con base en la lev de los grandes números. En la fianza no existe dicho fundamento, las primas no se conciben como contribuciones a un fondo para el pago de eventuales pérdidas. En la fianza. al menos en teoría, uno sana suscripción y la obtención de contragarantías adecuadas deben minimizar cuando no eliminar el riesgo. “2. Ante necesidades fortuitas y tasables en dinero “El seguro constituye un medio eficiente y solidario de hacer frente a ciertas necesidades que se traducen o pueden traducirse en erogaciones económicas; tales necesidades deben ser: futuras, razonablemente fortuitas y económicas, osca, tasables en dinero. A la fianza le es extraño el elemento solidaridad, pites se parte del principio de que las pérdidas deben ser absorbidas por el afianzado y sólo en defecto de éste por e1 afianzador.’ Y en chanto a la revocabilidad del contrato de seguro, manifiesta que: “Excepción hecha del seguro de vida, el contrato de seguro es esencialmente revocable por el asegurador y adicionalmente

el incumplimiento en el pago de la prima por parte del tomador, da lugar a su terminación. La/lanza es por su misma naturaleza irrevocable por parte del afianzador y ni aun en caso de mora en el pago de la prima’3 por pare del afianzado que pertenecen a su esencia y que dan lugar a la producción de los efectos jurídicos que prevé la ley para cada uno de los contratos. De esta manera, los derechos y obligaciones a favor y a cargo de los contratantes son diversos en cada caso y tienen un contenido que difiere de acuerdo con la naturaleza del contrato. Por ello, en lo que tiene que ver con las partes del contrato, la disciplina propia del seguro exige que una de ellas sea un sujeto calificado. Conforme lo dispuesto en el artículo 1037 del Código de Comercio el asegurador sólo puede ser la persona jurídica debidamente autorizada para asumir los riesgos conforme a las leyes y reglamentos14, al tiempo que la única condición para ser fiador es ser capaz de ejercer sus derechos15. De allí que pueda legalmente afianzar obligaciones ajenas toda persona natural o jurídica, pues la ley no exige que el fiador sea un sujeto calificado, a diferencia de lo que ocurre con la actividad aseguradora, que sólo puede ser realizada por las entidades aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Ahora bien, en lo que corresponde a las garantías que puede exigir el arrendador al arrendatario, la Ley 820 de 2003 se refirió de manera expresa a la fianza, sin exigir que su otorgamiento se realice a través de compañías aseguradoras16. 2.3. Otorgamiento masivo de fianzas

La fianza es en principio una garantía civil que puede ser otorgada, según se explicó con precedencia, por toda persona natural o jurídica que tenga capacidad para ejercer sus derechos. Por ello se dice que es un contrato gratuito, sin perjuicio de que sea pactada una deberá poder aquél darla por terminada.’ BOTERO, Bernardo. “Seguro y la Fianza”. En: Revista ibero-latinoamericana de Seguros No. 15. 14 Ley 45 de 1990. Art. 36. “Tipos societarios. La actividad aseguradora únicamente puede ser ejercida por empreñas que adopten la forma de sociedades anónimas o por los tipos de sociedades cooperativas admitidos legalmente”. 15 Código Civil Colombiano. Art. 2368. — “No pueden ser fiadores los incapaces de ejercer sus derechos”. Acerca de la posibilidad de que las personas jurídicas actúen como fiadores, Álvaro Pérez Vives menciona: “En principio, nada impide a las corporaciones y fundaciones obligarse como fiador. Tampoco a las demás asociaciones. Por consiguiente, hay que estarse a lo que determinen sus est