SFC - Seguros. Cobro jurídico y extrajurídico. Compañias de seguros Concepto No. 2003036574-1. Septiembre 17 de 2003 id2003036574

Doctrinas y Conceptos Financieros 2003 Seguros / Cobro Jurídico y Extrajurídico / Compañías de Seguros Concepto No. 2003036574-1. Septiembre 17 de 2003.

Síntesis: Uso de mecanismos de outsourcing. Delegación de la profesionalidad es práctica no autorizada e insegura. Contratación con terceros de servicios de cobro para Compañías de Seguros. Intermediación de reaseguros. [§ 090] «(…) solicita pronunciamiento sobre "(...) el uso del mecanismo de outsourcing por parte de una compañía de seguros.

En forma preliminar se debe precisar que respecto de la posibilidad jurídica para que una entidad vigilada encargue parcialmente su administración y funcionamiento a un tercero a través de un contrato de outsourcing, así como su interrelación con la delegación de profesionalidad, esta Superintendencia ha emitido pronunciamiento señalando las siguientes directrices que definen su procedencia1, las cuales pueden aplicarse a cada caso particular y concreto:

1. No existe disposición legal o instructivo impartido por esta Superintendencia que de manera expresa prohíba a las entidades vigiladas celebrar contratos de outsourcing con firmas dedicadas a prestar servicios especializados.

Sin embargo no es posible que tales entidades [trasladen] a un tercero las facultades connaturales a su objeto social especial y le encarguen la ejecución de las operaciones que les son propias, con la consiguiente entrega de la autonomía y discrecionalidad que deben caracterizar la toma de decisiones en el sector financiero, asegurador y previsional.

2. Esta práctica no autorizada e insegura, denominada delegación de la profesionalidad tiene su razón de

ser en la condición de profesional inherente a las mencionadas actividades, cuyo desarrollo debe discurrir por razones de orden público económico dentro de los particulares cauces señalados en la ley.

3. Se concluye entonces que la celebración de contratos de outsourcing por parte de las empresas dedicadas a prestar servicios de naturaleza administrativa será procedente siempre y cuando no involucre la realización de las operaciones autorizadas a dichas entidades.

Con referencia en las anteriores directrices absolvemos sus inquietudes en el orden propuesto: 1. ¿Es posible desde el punto de vista legal, que la compañía subcontrate con un tercero la coordinación de la gestión de cobros jurídicos y/o extrajurídicos (administración de cartera) que la Compañía en el desarrollo de sus actividades deba adelantar? Las entidades aseguradoras por ley están sujetas a un régimen especial y por ello deben estar dotadas de ciertas características profesionales2, razón por la cual tales contratos no pueden conducir a que dichos terceros cumplan las actividades que son esenciales a aquellas, pues ello conduciría a una delegación de la actividad profesional que les ha sido confiada, en razón a que su objeto social es exclusivo y excluyente y por tanto indelegable3. En efecto, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el objeto social de las compañías de seguros es "(…) la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial. Así mismo, podrán efectuar operaciones de reaseguro (…)4". El desarrollo del anterior objeto social de una aseguradora implica que "(…) la celebración misma de los

contratos de seguro, la asunción de los riesgos consiguientes y la decisión sobre el pago de las indemnizaciones correspondientes no puede ser delegada a un tercero, pues tales son elementos esenciales de la operación de aseguramiento que por ello deben ser cumplidas por quienes han sido autorizados por el Estado. De esta manera, tales actividades no podrían ser confiadas a un tercero en virtud ...[31/12/23, 1:10:13 p. m.] de un contrato de `outsourcing'5". Adicional a lo anterior, resulta necesario advertir que conforme lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, "sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora. Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria". Como se puede apreciar, la norma transcrita establece expresamente la prohibición de realizar la actividad aseguradora sin contar con la autorización previa de este organismo de control y sanciona con la ineficacia

los contratos celebrados con personas que no están autorizadas para el ejercicio de dicha actividad, amén de las medidas cautelares que establece el numeral 1 del mismo artículo 108 del referido Estatuto. Del contexto conceptual esbozado se infiere que la administración de cartera en sus etapas relacionadas con la gestión de cobro jurídico y extrajurídico no es una actividad que forme parte esencial del objeto social de las entidades aseguradoras, por tanto, toda empresa aseguradora puede celebrar con terceros contratos en virtud de los cuales estos últimos asuman el desarrollo de la actividad relativa a la "gestión de cobros jurídicos o extrajurídicos" que usualmente se cumplen por personal interno.

2. En caso afirmativo, ¿es posible que este tercero que lleve a cabo el manejo interno de cartera esté ubicado por fuera del territorio colombiano, aún cuando, como es obvio, las actividades judiciales las realizará en Colombia?

Dentro de los parámetros definidos en el punto anterior, no existe limitación de orden legal que impida a las entidades aseguradoras celebrar contratos relacionados con el cobro de la cartera con personas naturales o jurídicas sean nacionales o extranjeras. 3. ¿Es posible desde el punto de vista legal, que la compañía subcontrate con un tercero, la prestación de servicios al cliente, a través de portales de Internet o similares? En caso afirmativo, ¿es posible que este tercero esté ubicado en el exterior? "Lo anterior sin perjuicio, como se advirtió anteriormente, de que la compañía no estaría subcontratando la prestación de servicios esenciales de la actividad aseguradora, es decir los relacionados con la celebración y modificación del contrato de seguro, la expedición de las pólizas y la decisión de pago del siniestro".

Al respecto debemos señalar que la prestación de servicios al cliente es inherente a las actividades propias del objeto social de las compañías de seguros. En este orden sólo les compete a dichas compañías su ejecución cualquiera que sea el mecanismo que utilicen, con excepción de las gestiones autorizadas a los intermediarios de seguros. En efecto, dado el gran volumen de negocios y la complejidad técnica que comporta el contrato de seguros, las compañías aseguradoras usualmente requieren el apoyo de auxiliares especiales conocedores del negocio asegurador que la pongan en contacto con sus clientes. Por ello el ordenamiento jurídico colombiano contempla diferentes tipos de intermediarios de seguros, a los cuales se les exige capacidades técnicas y profesionales encaminadas a proteger al público en general como a las compañías de seguros para las cuales prestan sus servicios. Dichos intermediarios son los corredores de seguros, los agentes de seguros y los agentes colocadores de seguros. En cuanto a las sociedades corredoras de seguros, el numeral 1 del artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que incorporó el artículo 1347 del Código de Comercio los define como "(…) las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada6 (hoy sociedades anónimas), cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador" (Paréntesis nuestro). ...[31/12/23, 1:10:13 p. m.] Por su parte, el artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que incorporó los artículo 1348 y ss. del Código de Comercio señalan que las sociedades corredoras de seguros se encuentran sometidas a

la vigilancia y control de esta Superintendencia y deberán inscribirse ante este organismo quien las proveerá de un certificado para que puedan desarrollar su objeto social, previo el lleno de los requisitos previstos en el artículo 53, numerales 2 a 8 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así mismo deberán demostrar ante este Órgano supervisor, su idoneidad y que no están incursos en las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la ley (artículo 77 del Estatuto antes citado). De otro lado, el artículo 41 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define a los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización como "(…) las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización". El numeral 5º del mismo artículo precisa que los agentes colocadores de pólizas de seguros y de títulos de capitalización pueden "(…) tener el carácter de dependientes o independientes", según que tengan o no contrato de trabajo. En relación con las agencias de seguros el numeral 2 del artículo 41 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala que las agencias representan a una o varias compañías de seguros en un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las cuales podrán ser dirigidas por "(…) personas naturales y por sociedades de comercio colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada (…)".7. A su turno, el artículo 42 del Estatuto mencionado precisa las facultades mínimas que debe tener la agencia

de una compañía de seguros, las cuales incluyen: el recaudo de los dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre; la inspección de riesgos; la intervención en salvamentos y la promoción de la celebración de contratos de seguro por sí misma o por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia, de acuerdo con su sistema propio de promoción de negocios. Es pertinente advertir que el artículo 2º del Decreto 2605 de 1993 prescribe: "La actividad de intermediación de seguros y reaseguros está reservada a las sociedades corredoras de seguros, a las sociedades corredoras de reaseguros, a las agencias colocadoras de seguros y a los agentes colocadores de seguros, de acuerdo con su especialización". Igualmente, el numeral 2 del artículo 188 del Estatuto tantas veces mencionado establece la prohibición general a las compañías de seguros de abonar o pagar comisiones o cualquier otra remuneración por la labor de intermediación a personas distintas de las sociedades corredoras, agencias y agentes de seguros. De acuerdo con lo anterior, la labor de prestación de servicios al cliente enmarcados dentro de las labores propias de los intermediarios de seguros, bien sea directamente o a través de los portales de internet, sólo pueden ser ejecutados por las sociedades corredoras, agencias y agentes de seguros.

4. Es posible desde el punto de vista legal, ¿que la compañía subcontrate con un tercero (en Colombia o en el exterior) la gestión de la consecución de los reaseguros que sean necesarios para la compañía, en virtud de las pólizas expedidas por ésta, pero quedando como claro beneficiario del respectivo reaseguro la

compañía? Conforme con lo dispuesto por el literal a), numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 de la Ley 795 de 2003, las sociedades que se dedican a la intermediación de reaseguros, se encuentran sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Igualmente, como se señaló en el punto anterior, la actividad relacionada con la intermediación en reaseguros está reservada a las sociedades corredoras de reaseguros. En este orden, si se trata de realizar operaciones relacionadas con el objeto social de los intermediarios de reaseguros, esto es, el ofrecimiento del contrato de reaseguro y la promoción para su celebración y renovación, la respectiva sociedad corredora de reaseguros deberá cumplir los requerimientos que demandan los artículos 44 y 45 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al igual que lo dispuesto en el Decreto 1866 de 1992. Ahora bien, si se trata de una sociedad corredora de reaseguros del exterior que pretenda actuar en el mercado colombiano, conforme lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 795 de 2003, deberá inscribirse en el registro ...[31/12/23, 1:10:13 p. m.] que para el efecto lleva la Superintendencia Bancaria, cuyas directrices se encuentran contenidas en el Capítulo Cuarto del Título V de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, que puede consultar en nuestra página web www.superbancaria.gov.co.» 1 Concepto radicación No. 95006541-1 del 3 de marzo de 1995 y 1999030970-2 del 26 de junio de 1999 de la

Superintendencia Bancaria. 2 Adicional a los deberes de los comerciantes podemos señalar que las entidades aseguradoras tienen unos deberes especiales. A manera de ejemplo citamos: La reserva bancaria; deberes de información para la protección del consumidor; deberes derivados de disposiciones sobre regulación prudencial tales como requerimientos de capital, disposiciones relativas a los márgenes de solvencia y patrimonios técnicos adecuados y diversificación de riesgos; prevención de actividades delictivas; régimen de inversiones y de pólizas y tarifas. Ver Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 80, 82, 97, 98, 100, 102, 182 y 184 y normas concordantes. 3 Refiriéndose al certificado de autorización que se otorga a las instituciones financieras el Dr. Néstor Humberto Martínez Neira señala que tiene tres características básicas: "(…) Se concede con un carácter personalísimo, es atemporal y revocable". Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Editorial Legis 1ª Edición, pág. 242. 4 Igualmente ver artículo 99 del Código de Comercio. 5 Ver Laudo Arbitral de Compañía (...). y Compañía (...). Contra (...) Ltda. 6 Ley 510 de 1999, artículo 101. "De los intermediarios de seguros. Los corredores de seguros deberán constituirse como sociedades anónimas e indicar dentro de su denominación las palabras "corredor de seguros" o "corredores de seguros", las que serán de uso exclusivo de tales sociedades. A tales empresas les serán aplicables los artículos 53, numeral 2° a 8°, 91, numeral 1° y 98, numerales 1° y 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como el

artículo 75 de la Ley 45 de 1990 (…)". 7 Ver numerales 2 y 3 del artículo 41 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. x ...[31/12/23, 1:10:13 p. m.]