SFC - Seguros. Garantía única de cumplimiento. Perfeccionamiento Concepto 2008084117-001 del 18 de mayo de 2009 id2008084117

SEGUROS, GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO, PERFECCIONAMIENTO Concepto 2008084117-001 del 18 de mayo de 2009.

Síntesis: El legislador instituyó el principio de permanencia de la garantía única, de modo que mientras exista el contrato estatal ésta debe mantenerse, incluso hasta su liquidación y la prolongación de sus efectos pues se consagró un régimen de excepción a la regla del Código de Comercio que prescribe la terminación automática del seguro como efecto de la mora en el pago de la prima. Si la garantía única mantiene su vigencia aún en el evento de no pago de la prima, no obstante registrarse esa circunstancia los riesgos propios de la misma continúan amparados. Es el tomador del seguro quien está obligado al pago de la prima. Sobre la fecha de expedición y la de vigencia de la póliza, es a partir de esta última que se entiende que el asegurador asume los riesgos que le traslada el tomador pues la fecha de expedición únicamente alude al momento en el cual el asegurador emite el documento contentivo de las condiciones del contrato. «(…) plantea varias inquietudes en relación con la garantía única de cumplimiento y en particular con un seguro de responsabilidad civil de servidores públicos.

Sobre el particular, en primer término debemos precisar que esta Superintendencia por su carácter de autoridad administrativa, no posee competencia para dirimir los conflictos que surjan entre la entidades estatales y las compañías de seguros sometidas a su control y vigilancia, con ocasión de los contratos de seguros que celebren, correspondiéndole esa misión por la naturaleza

de sus funciones a la jurisdicción de contenciosa administrativa. Hecha esta aclaración, con el alcance propio del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, nos permitimos formular los siguientes comentarios en el mismo orden en que se plantean sus inquietudes: 1. ¿En una garantía única a partir de cuándo se entiende que el asegurador asume el riesgo? Desde la fecha de expedición de la póliza, que es posterior a la del inicio de la vigencia o de la señalada como inicio de la vigencia de la póliza1. El artículo 1036 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 389 de 1997 establece que “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. A su vez, el artículo 1046 del mismo ordenamiento modificado por el artículo tercero de la citada ley en lo pertinente señala: “El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. 1 Su inquietud se resume en atención a la extensión de la misma. “Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador”. Por su parte el artículo 1048 del citado estatuto mercantil establece en su numeral 2 que hacen parte de la póliza “Los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender renovar o revocar la póliza.” De esta manera, la Ley 389 de 1997 introdujo la característica de la consensualidad en el

contrato de seguro, modificando el tratamiento que impartía la regulación anterior del estatuto mercantil que lo consideraba como un contrato solemne que se perfeccionaba desde el momento en que el asegurador suscribía la póliza, documento que tenía igualmente efectos probatorios respecto de la existencia del contrato. Sobre este aspecto de la consensualidad la exposición de motivos del correspondiente proyecto de ley señaló que entre otros beneficios se buscaba: “a) Superar de alguna manera la situación de desequilibrio en que actualmente se encuentran los asegurados frente las aseguradoras al no poder reclamar o exigir responsabilidad contractual a estas últimas en el evento de ocurrir el siniestro en un momento anterior a la suscripción de la póliza, así se hubiere cancelado el valor de la prima, evitándose de esta manera múltiples situaciones de notoria injusticia surgidas como consecuencia de la aplicación de la actual normatividad mercantil; “b) De otra parte, con la consensualidad como forma constitutiva del contrato de seguro, a tiempo que se agilizan las relaciones mercantiles, se rescatan los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe a favor de aseguradoras y asegurados”. Así las cosas, el contrato de seguro se perfecciona por el solo consentimiento de las partes2, tomador y asegurador, y se prueba mediante confesión o por escrito, caso este último en el cual la póliza mantiene su trascendencia pues se constituye en el documento por excelencia para tal efecto, tanto así que la legislación establece que para “fines exclusivamente probatorios” debe entregarse por el asegurador dentro del término de quince días a partir de la fecha de la celebración del contrato.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la póliza de seguro con la nueva regulación de la precitada ley no perfecciona el contrato de seguro, pero sirve de prueba del mismo, debe entenderse que sus condiciones particulares y generales apuntan exclusivamente a dejar constancia escrita del contrato perfeccionado con anterioridad por el solo consentimiento de las partes. Por tanto, si nos referimos a la vigencia del seguro como una de las condiciones particulares de este, prevista en el numeral 6 del artículo 1047 del Código de Comercio, la cual corresponde a la delimitación temporal del riesgo que estipulan las partes, de forma que el asegurador solo se obliga si el siniestro se presenta en un periodo de tiempo determinado o determinable, la póliza 2 Véase artículo 1500 del Código Civil. probará cuál fue el acuerdo de voluntades en relación con “...las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”. En este orden de ideas, es factible que en la póliza de seguro la fecha de iniciación de vigencia del seguro sea anterior a la fecha de expedición de esta, toda vez que el acuerdo de voluntades o consentimiento de las partes precede al documento escrito y son las partes las llamadas a determinar cuándo el asegurador comienza a asumir los riesgos trasladados por el tomador, mientras que la fecha de expedición de la póliza indica cuándo se expidió el documento que prueba, entre otros, el contrato de seguro. En efecto, según se desprende de lo señalado por el artículo 1046 del estatuto mercantil, aún en ausencia de la póliza de seguro es posible demostrar la existencia del contrato y, en su orden, las

fechas de vigencia del mismo, mediante cualquier otro documento escrito que así lo permita establecer o incluso con la confesión del asegurador, que en los términos de lo establecido por el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, puede ser judicial o extrajudicial. 2. “¿Puede la aseguradora negarse a pagar los daños o riesgos amparados argumentando que la póliza fue expedida cuando el contrato ya había iniciado su ejecución?” Sobre el particular esta Superintendencia debe reiterar sus consideraciones iníciales en el sentido de señalar que escapa a su competencia emitir pronunciamientos en relación con las objeciones formuladas por las entidades aseguradoras, no obstante considera que este aspecto puede ser evaluado con base en las consideraciones señaladas en el numeral anterior. 3. “¿Puede una aseguradora negarse al pago de perjuicios amparados en una póliza argumentando que esta no ha sido pagada por quien la solicitó? ¿Corresponde a la entidad Estatal contratante vigilar que el contratista pague la prima de seguros que se le exigió en el contrato?” Atendiendo al marco general de su consulta y entendiendo que las inquietudes se plantean dentro del marco de la garantía única de cumplimiento, se debe señalar que el numeral 19, artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establecía3: “La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.” (negrillas ajenas al texto). En el mismo sentido el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 señala: “DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para

el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de 3 Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales” (Negrillas son nuestras). En desarrollo de la precitada norma, el actual Régimen de Garantías en la Contratación de la Administración Pública contenido en el Decreto 4828 de 2008, en el artículo 15, subnumeral 15.5 señala: “15.5 Improcedencia de terminación automática del seguro de cumplimiento expedido a favor de una entidad estatal por falta de pago de la prima e improcedencia de la facultad de revocación de ese seguro. “La garantía única de cumplimiento expedida a favor de entidades públicas no expirará por falta de pago de la prima ni podrá ser revocada unilateralmente” Del contexto de las normas transcritas se infiere que el legislador instituyó el principio de permanencia de la garantía única, de tal suerte que mientras exista el contrato estatal esta debe mantenerse, incluso hasta su liquidación y la prolongación de sus efectos. En este sentido, se consagró un régimen de excepción a la regla contenida en el artículo 1068 del Código de

Comercio que prescribe la terminación automática del seguro como efecto de la mora en el pago de la prima. En este orden de ideas, si la garantía única mantiene su vigencia aún en el evento de no pago de la prima, se concluye que no obstante registrarse esa circunstancia los riesgos propios de la misma continúan amparados y como tal la ocurrencia de un siniestro que afecte cualquiera de sus coberturas haría exigible la responsabilidad del asegurador. En tales condiciones, en referencia a su otra inquietud, la verificación del pago de la prima por parte de la entidad estatal no constituiría un elemento indispensable para la aprobación de la garantía única que debe impartir esta, máxime si se tiene en cuenta que las normas que a ello aluden no mencionan este particular. En efecto, el Decreto 679 de 1994 en su artículo 18 establecía: “La entidad estatal contratante sólo aprobará la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato, ampare el cumplimiento idóneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente Decreto” Si bien el precitado artículo decreto fue derogado por el artículo 29 del Decreto 4828 de 2008, en su artículo 11 se consagra una regla similar que señala: “Aprobación de la garantía de cumplimiento. Antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso”. 4. “La póliza de Responsabilidad Civil de servidores públicos ha sido adquirida a la compañía de seguros (…) S.A. ¿Hay algún impedimento de orden legal, o de alguna otra

índole, para que una entidad Estatal adquiera y pague esta póliza? ¿Debe ser cancelada esta póliza con recursos de la entidad pública o del beneficiario de la póliza? Lo anterior, dado que la Contraloría Municipal (…), solicita que el pago de esta póliza debe ser atribuible al empleado y no por recursos de la entidad, así mismo ha manifestado que la póliza cubre desde la fecha de expedición y no desde la fecha de vigencia. Desde la perspectiva del contrato de seguro, dentro de la cual se enmarca la competencia de esta Superintendencia, para absolver consultas relacionadas con las operaciones de las entidades aseguradoras sometidas a su control y vigilancia, debe señalarse que el artículo 1066 del Código de Comercio establece que es el tomador del seguro quien está obligado al pago de la prima. Finalmente, respecto del comentario en relación con la fecha de expedición y la de vigencia de la póliza, nos remitimos a las consideraciones realizadas en el numeral 1 del presente oficio, en el sentido de que es a partir de esta última que se entiende que el asegurador asume los riesgos que le traslada el tomador y que la fecha de expedición únicamente alude al momento en el cual el asegurador emite el documento contentivo de las condiciones del contrato, denominado póliza, tal como así lo define el artículo 1046 del Código de Comercio. (…).»