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SOBREGIRO Concepto 2006062621-003 del 9 de enero de 2007.

Síntesis: Aunque el banco debe pagar cheques hasta el valor que el depositante tenga en su cuenta, nada obsta para que cuando el librador imparte una orden de pago por una cantidad superior a aquella de la cual puede disponer, el banco acepte dicha orden concediendo un préstamo al cliente por la diferencia entre la disponibilidad y el total de la suma librada, lo cual se traduce en un crédito a cargo del titular, denominado sobregiro. Éste se genera cuando el cuentacorrientista libra una orden de disposición de recursos por un valor mayor al disponible ya sea mediante el giro de cheques u otro medio convenido, lo cual se traduce en una solicitud de crédito pues no cuenta con los fondos suficientes y el banco se lo concede, sin que sea legalmente viable que por su propia cuenta el establecimiento bancario origine un sobregiro. El banco puede, salvo pacto en contrario, acreditar o debitar en la cuenta corriente de su titular el importe de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores compensación que puede realizarse sobre los recursos depositados pues no puede el mismo establecimiento bancario generar un sobregiro para luego proceder a la referida compensación. «(…) formula una consulta en relación con las consecuencias que acarrea en un portafolio de servicios, al parecer ofrecido por un establecimiento bancario, el no pago de la cuota de un crédito rotatorio denominado “credicheque”, específicamente si resulta posible que se sobregire la cuenta corriente del titular. 1.- Sobre el particular, sea lo primero precisar que la Superintendencia Financiera de Colombia es un Organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, al que le corresponde ejercer las funciones expresamente determinadas en la ley1, en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (Artículo 8 del Decreto 4327 del 2005). En este mismo sentido, valga señalar que el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que las consultas a las autoridades deben tener “relación con las materias a su cargo”. A este respecto, la entonces Superintendencia Bancaria señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas “tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o 1 “La Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá las funciones establecidas en el Decreto 2739 de 1991 y demás normas que la modifiquen o adicionen, el Decreto 663 de 1993 y demás normas que modifiquen y adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de la República” (artículo 9 del Decreto 4327 del 2005). una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios”2

(Resaltado extratextual). En igual sentido, ha expresado el Consejo de Estado que: “El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación con las respuestas establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”3. Si bien las anteriores precisiones resultan extensas, se hacen necesarias a propósito de su consulta, comoquiera que dentro de las funciones atribuidas a esta Superintendencia no se establece la de definir el alcance de los derechos, deberes, responsabilidades y efectos, así como lo atinente a establecer el cumplimiento o no de las obligaciones contractuales que surjan de una relación negocial, ni siquiera entre sus entidades vigiladas y sus clientes, pues esas son funciones de competencia exclusiva de la justicia ordinaria ante quien deben ventilarse las controversias en la forma establecida en la Constitución y la Ley4. 2.- Bajo ese contexto y a manera meramente ilustrativa resulta pertinente efectuar los siguientes comentarios generales: 2.1.- En primer término, es pertinente recordar que el vínculo que surge entre un establecimiento de crédito y sus clientes deriva de un negocio jurídico, celebrado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, según el cual los contratantes son libres para fijar los términos y condiciones bajo las cuales se obligan, siempre y cuando éstos al celebrarlos acaten las prescripciones legales, se respete el orden público y las buenas costumbres. Así el contrato legalmente celebrado, se constituye en ley para las partes (Artículo

1.602 del Código Civil). En consecuencia, frente a un caso particular deberán examinarse las cláusulas del contrato que regula la respectiva relación negocial, a fin de determinar las obligaciones y derechos de las partes y, por ende, la procedencia o no de una determinada conducta, sin perjuicio claro está 2 Superintendencia Bancaria, concepto 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de mayo 6 de 1994, M. P. Yesid Rojas Serrano. 4 Al respecto, ha manifestado la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 12 de 1975, Expediente 2945, C. P. Miguel Lleras Pizarro, lo siguiente: “Respecto de la legalidad o puntualidad o regularidad como el banco cumpla con los negocios celebrados con su clientela el Superintendente sólo puede dar órdenes para evitar lo que contraríe la Ley pero no para revocar los actos de ejecución contractual (…). “(…) el Superintendente no puede ordenar ni directa ni indirectamente que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si se cumplió bien o mal la obligación del contrato porque tal extensiva interpretación de sus facultades de vigilancia transformaría su función de administrativa en jurisdiccional. “Importa puntualizar que la nota característica de la competencia que para vigilar los bancos tiene el Superintendente, consiste en su capacidad para impedir que se ejecuten actos o hechos peligrosos y no la de ordenar que se cumplan determinados actos o hechos, en especial aquéllos íntimamente vinculados con los contratos celebrados con la clientela o los que regulan las

relaciones con los accionistas” (cursiva fuera de texto). del cumplimiento del correspondiente marco normativo especial que regula el negocio y el general relativo a los deberes que deben observar las entidades vigiladas por este Organismo en su calidad de profesionales de la actividad financiera. Al respecto, es pertinente anotar que si bien esta Superintendencia no está facultada para intervenir en la celebración, ejecución o resolución de conflictos contractuales de sus vigiladas, sí vela porque las mismas presten debida atención a su clientela y/o se abstengan de establecer cláusulas que conlleven el abuso de posición dominante, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 98 del EOSF, a saber: “ARTICULO 98. REGLAS GENERALES. “(…) “4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor. “4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. “Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. Igualmente, toda institución vigilada está obligada a informarle a su cliente la forma y condiciones como operan las operaciones y/o productos ofrecidos, todo ello en atención a lo

establecido por el numeral 1º del artículo 97 y 98 numeral 5 del EOSF, normas que disponen: “ARTICULO 97. INFORMACION. “1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas”. “ARTÍCULO 98. REGLAS GENERALES “(…) “5. Con el propósito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones financieras deberán proporcionar la información suficiente y oportuna a todos los usuarios de sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las condiciones financieras ofrecidas en el mercado. En todo caso, la información financiera que se presente al público deberá hacerse en tasas efectivas. El Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, determinará la periodicidad y forma como deberá cumplirse esta obligación”. 2.2. Ahora bien, en torno al tema del sobregiro, valga recordar que en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuenta corrientista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco (artículo 1382 del Código de Comercio). Así pues, si bien el banco solamente se encuentra obligado a pagar cheques hasta el valor que el depositante tenga en su cuenta, nada obsta para que cuando el librador imparte una orden de

pago por una cantidad superior a aquella de la cual puede disponer, el banco acepte dicha orden concediendo un préstamo al cliente por la diferencia entre la disponibilidad y el total de la suma librada, lo cual se traduce en un crédito a cargo del titular, denominado sobregiro. A este respecto, el numeral 2.6 del Capítulo Primero, Título Tercero de la citada Circular 007 señala lo siguiente: “2.6 Sobregiro en cuenta corriente “En razón de la mecánica misma de la gestión bancaria, la cuenta que se abre al depositante de dinero se limita al monto de los depósitos, de manera tal que la obligación del Banco cesa para con el cuenta correntista y éste no puede exigir nada de aquel, en cuanto se haya extinguido el depósito a través de los giros hechos por medio del instrumento denominado cheque. Esto explica también que cuando un cheque es visado por el Banco sobre el cual se gira, la certificación equivale a aceptación. “Es claro, en consecuencia, que el cuentacorrentista a quien se permite girar más de lo que ha depositado es, frente al Banco, deudor en razón de un préstamo que éste le hace, puesto que se repite, el banco no está legalmente obligado a pagar si no hay provisión por parte del girador; con lo cual se pone de presente, además, que el banco por la concesión del sobregiro, no puede cobrar comisión, esto es, remuneración por un servicio hecho al girador, sino intereses, o sea la remuneración normal que corresponde al préstamo de dinero. “Analizado el sobregiro como un préstamo que hace el Banco al cuenta correntista resulta evidente que le son aplicables las normas referentes al mutuo comercial

contenidas en el Código de Comercio, aunque el cuentacorrentista no sea comerciante y particularmente el artículo 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de acuerdo con el cual, ‘Cuando el banco pague cheques por valor superior al saldo de la cuenta corriente, el excedente será exigible a partir del día siguiente al otorgamiento del descubierto, salvo pacto en contrario. “’El crédito así concedido ganará intereses en los términos previstos en el artículo 884 del Código de Comercio. “Por otra parte, si el Banco quiere devengar intereses tanto remuneratorios como moratorios por estos préstamos, distintos de los legales, ha de estipularlo por escrito, so pena de no poder cobrar en juicio sino aquéllos (artículo 884 del Código de Comercio). “En consecuencia, es claro que los establecimientos bancarios pueden señalar plazo para el pago de los sobregiros que concedan de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como estipular, con el cuenta correntista los intereses remuneratorios, así como los moratorios que correrán en su favor por razón de la demora. Una y otra estipulación han de constar por escrito, pero no es necesario hacerlo así cada vez, ya que surgiendo esta obligación de la ejecución misma del contrato de depósito convenido con el Banco puede válidamente insertarse en el formulario que a este efecto firma el correntista en escrito separado”. Se reitera entonces que el sobregiro se genera cuando el cuentacorrientista libra una orden de disposición de recursos por un valor mayor al disponible ya sea mediante el giro de cheques u

otro medio convenido, lo cual se traduce en una solicitud de crédito en la medida en que no cuenta con los fondos suficientes y el banco se lo concede, sin que sea legalmente viable que por su propia cuenta el establecimiento bancario origine un sobregiro. Bajo este entendido, el numeral 2.7 del Capítulo Primero del Título Tercero de la varias veces citada Circular consagra como prohibiciones para incrementar y producir sobregiros, las siguientes: “2.7 Prohibiciones para incrementar y producir sobregiros “Es necesario precisar que los sobregiros o descubiertos no podrán incrementarse ni producirse en los siguientes casos “a) Por cargos a la cuenta por concepto de remesas negociadas extraviadas en el correo. “b) Por cargos a la cuenta por concepto de cheques extraviados en el canje. “c) Por cargos a la cuenta provenientes de las prefinanciaciones o financiaciones para futuras exportaciones, cartas de créditos utilizadas, abonos o cancelación de obligaciones de cartera; ni por intereses, comisiones y demás gastos causados por las operaciones antes citadas. “d) Por cargos de comisiones o intereses por devoluciones de cheques impagados”. Finalmente, procede agregar que el banco puede, salvo pacto en contrario, acreditar o debitar en la cuenta corriente de su titular el importe de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores, tal como lo prevé el artículo 1.385 del Código de Comercio. Valga destacar que la anterior compensación se entiende que puede realizarse sobre los recursos que se encuentran depositados pues, se reitera, no puede el mismo establecimiento

bancario generar un sobregiro para luego proceder a la referida compensación. En consecuencia, si con fundamento en lo expuesto considera que en un caso concreto alguna institución vigilada no ha cumplido con normas de obligatorio cumplimiento podrá usted formular la respectiva queja ante el defensor del cliente de la respectiva entidad o ante esta Superintendencia, aportando la evidencia que la soporte, a efectos de proceder a adelantar la actuación administrativa pertinente dentro del ámbito de competencia que corresponde a este Organismo. (…).»