SFC - Superintendencia Financiera. Función de supervisión. Obligación de medio no de resultado CE. Sala de lo Contencioso Administ id25000-23-26-000-2001-01574-01

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, FUNCIÓN DE SUPERVISIÓN,

OBLIGACIÓN DE MEDIO NO DE RESULTADO

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 26 de febrero de 2015. Expediente 25000-23-26-000-2001-01574-01 (27.544) Síntesis: Pese a que el Banco en liquidación no le devolvió a la demandante la totalidad de sus ahorros, dicha situación no le resulta imputable a la entidad vigilante, comoquiera que la función de supervisión no implica garantizar el patrimonio de los ahorradores, pues tal y como se expuso, el mercado financiero está inmerso en una serie de riesgos que no pueden ser asumidos por la entidad vigilante, pues, obedecen a factores externos que no están contemplados en la carga obligacional dispuesta en el EOSF, por el contrario, según éste, la Superintendencia debe asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, lo cual hace que la obligación a cargo sea de medio y no resultado. «(…)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., Veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (20|15) Expediente 25000-23-26-000-2001-01574-01 (27.544)

Actor ELVIA PIÑEROS SANDOVAL

Demandada SUPERINTENDENCIA BANCARIA Acción REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 24 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA por los perjuicios materiales causados a la señora Elvia Piñeros de Sandoval, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. En consecuencia condenar a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA a pagar por concepto de perjuicios materiales causados a la señora Elvia Piñeros de Sandoval, la suma de TREINTA Y UN

MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.574.558,oo), para la fecha de la sentencia.

TERCERO. Denegar las demás pretensiones de la demanda. CUARTO. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los arts. 176, 177 y 178 C.C.A. QUINTO. Sin condena en costas”. I.-ANTECEDENTES ELVIA PIÑEROS SANDOVAL, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA1, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material

que le fueron irrogados con ocasión de una falla en el servicio de inspección, vigilancia y control respecto del Banco Selfin S.A., que concluyó con la liquidación de dicha entidad financiera. Consecuencialmente, solicitó que se condenara a pagar el “saldo insoluto” de la suma de $27.585.880,68, que no fuera pagada por el Fogafín y por el Banco Selfin S.A., en liquidación, teniendo en cuenta que hasta la fecha de presentación de la demanda se le hicieron los siguientes abonos, los cuales se debían imputar primero a intereses y luego a capital: Agosto 31 de 2000 $1’153.167,oo Junio 22 de 2000 $3’165.856,oo Enero 27 de 2000 $7’500.000,oo Diciembre 5 de 2000 $1’402.035,oo Sobre la suma anterior, solicitó que se liquidaran los intereses de mora a la tasa máxima legal comercial certificada por la misma Superintendencia, desde el día 16 de julio de 1999 hasta el día del pago de la obligación. Como pretensión subsidiaria de la anterior, solicitó el pago del capital y de intereses más la corrección monetaria. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir a continuación: Se relató en la demanda que el 21 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria dispuso la intervención del Banco Andino de Colombia S.A., y del Banco del Pacífico S.A., ordenando su liquidación. Se dijo que el gobierno nacional, a través de varias entidades, emitió comunicados de prensa, para disuadir el temor de los ahorradores, pues

supuestamente los bancos estaban controlados, dado que se había puesto a su disposición dineros para que procedieran a la capitalización. 1 De acuerdo con el Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria se fusionó con la Superintendencia de Valores, para dar nacimiento a la Superintendencia Financiera de Colombia, organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio. No obstante lo anterior, y contrario a las manifestaciones del gobierno, el día 16 de julio de 1999, la Superintendencia Bancaria decretó la liquidación del Banco Selfin S.A., entidad bancaria sobre la cual dicha superintendencia, había solicitado la capitalización, por lo que se suponía que no tenía problemas, sin embargo, la Superintendencia, a pesar de estar enterada de la situación, no tomó las medidas respectivas como entidad prestadora del servicio público de inspección, control y vigilancia del sistema financiero. Agregó la demandante que, una vez decretada la liquidación del Banco Selfin S.A., el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria informaron que dicho Banco venía arrojando pérdidas desde hacía 12 meses antes de la adopción de dicha medida, situación que era conocida por esas instituciones desde el mes de mayo de 1999, cuando declararon que no había lugar a más intervenciones a bancos. Así pues, se afirmó que, a pesar de conocerse el mal estado financiero del Banco Selfin S.A., la Superintendencia Bancaria no tomó ninguna medida preventiva ni precautelativa para evitar el hundimiento del Banco y la pérdida

de los dineros de miles de ahorradores, entre ellos la demandante, quienes confiaban en su vigilancia y control. Se manifestó que la actora, para el año 1999, tenía depositado en el Banco Selfin S.A., la suma de $27.585.880,68, dinero que buscó retirar el 15 de julio de ese mismo año, razón por la cual el Banco le giró el Cheque de Gerencia nro. 0000644, que fue consignado en el Banco Standard Chartered, pero, según se afirmó, le fue devuelto porque el Banco Selfin S.A., no lo canceló. Se agregó la demanda que, para el momento en que la actora se enteró del no pago del cheque, el Banco Selfin S.A., ya se encontraba intervenido y en liquidación por orden de la Superintendencia Bancaria, de manera que acudió a la liquidación del Banco y al Fogafin para solicitar que se reconociera su acreencia y se procediera a su pago, producto de lo cual, hasta la fecha de presentación de la demanda, había recibido la suma de $13.221.058,oo, por concepto de pagos realizados por Fogafin y el Banco Selfin S.A., discriminados así: Agosto 31 de 2000 $1’153.167,oo Junio 22 de 2000 $3’165.856,oo Enero 27 de 2000 $7’500.000,oo Diciembre 5 de 2000 $1’402.035,oo En síntesis, la demandante sostuvo que la Superintendencia Bancaria, en calidad de ente encargado de ejercer la función de inspección, vigilancia y control del sistema financiero, era la responsable de los perjuicios sufridos por los ahorradores del Banco Selfin S.A., toda vez que no tomó las medidas

preventivas y sancionatorias para que dicha entidad no fuera liquidada, pues, a su juicio, la intervención fue tardía, generando una falla en el servicio consistente en el desmedro ocasionado al patrimonio de los ahorradores. La demanda así presentada el 11 de julio de 20012, fue admitida por auto del 2 de agosto de 20013 y notificada en legal forma al Ministerio Público4 y a la 2 Folio 9 del cuaderno de la demanda. 3 Folio 12 del cuaderno de la demanda. Superintendencia Bancaria5 los días 6 de agosto y 11 de diciembre del 2001, respectivamente. Dentro del término de fijación en lista, la parte demandada dio contestación al libelo6 para oponerse a las pretensiones de la demanda, al estimar que las medidas que se tomaron respecto del Banco Selfin S.A., obedecieron a hechos particulares, debidamente verificados en relación con dicho banco y en aplicación de disposiciones legales concretas, los cuales quedaron detallados en la Resolución nro. 1100 de 1999 de toma de posesión. Propuso como excepción la de “petición antes de tiempo”, por considerar que el perjuicio reclamado en la demanda era hipotético e incierto y de ninguna manera indemnizable, toda vez que el daño sólo era indemnizable cuando era cierto, real y cuantificable, lo cual no ocurría en el presente asunto, comoquiera que al momento de contestación de la demanda el proceso liquidatorio del Banco Selfin S.A., se encontraba en trámite y sólo hasta que el mismo finalizara se podría saber si el pasivo externo e interno había sido satisfecho y,

por ende, solo hasta ese instante podría plantearse un daño cierto. En apoyo al argumento anterior citó normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto del proceso de liquidación, asimismo doctrina sobre la materia y jurisprudencia de esta Corporación en la que se había declarado probada la excepción de “petición antes de tiempo”. Añadió que la demanda constituía una violación al debido proceso y a la igualdad, dado que el proceso de liquidación consagraba el principio de igualdad entre los acreedores para garantizar la vigencia de un orden justo a través de un proceso de obligatorio cumplimiento en el que los acreedores debían hacer sus reclamaciones, pues, de lo contrario, se estarían pretermitiendo las etapas de un procedimiento legalmente establecido. Tras citar las normas vigentes sobre la materia, afirmó que el Banco Selfin S.A., estaba incumpliendo la relación de capital adeudado, de tal suerte que no contaba con los recursos necesarios para operar normalmente, sin que sus accionistas cumplieran oportunamente con los requerimientos de capitalización que se le hicieron, además de haber girado cheques por unas sumas que no estaban en la posibilidad de pagar, incurriendo en cesación de pagos certificada por el revisor fiscal y su representante legal el 16 de julio de 1999, por lo que, en consecuencia, de conformidad con el literal a) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se decidió tomar la posesión de la referida entidad bancaria. Agregó que, lo que realmente generó el daño alegado en la demanda, fue la conducta del Banco Selfin S.A. con sus malos manejos administrativos. Mediante auto de 9 de mayo de 2002, se abrió el proceso a pruebas7 y una vez

concluido el término probatorio, mediante proveído de 20 de febrero de 2003, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo8. 4 Folio 12 vlto del cuaderno de la demanda. 5 Folio 14 del cuaderno de la demanda. 6 Folios 15 a 42 del cuaderno de la demanda. 7 Folio 54 cuaderno de la demanda. 8 Folio 70 del cuaderno de la demanda. En esta oportunidad procesal, adicionalmente a lo que dejó dicho en la contestación de la demanda, la demandada se pronunció para señalar que la legalidad de la Resolución 1100 de 16 de julio de 1999 -mediante la cual se ordenó la toma de posesión del Banco Selfin S.A.-, fue resuelta en sentencia del 5 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal a quo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Sociedad Lozano y Cía. S. en C.9, providencia en la cual se resolvió que el referido acto administrativo se encontraba ajustado a derecho. Por su parte, la demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda, tendientes a demostrar la configuración de una falla en el servicio. Agregó que el 22 de mayo de 2002 el liquidador del Banco Selfin S.A., le comunicó que sólo se cubriría el 40% del monto adeudado10. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

I.I.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de

Descongestión, mediante sentencia proferida el 24 de marzo de 200411, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos señalados al inicio de esta providencia. Consideró el a quo que el daño antijurídico alegado, esto es, el no poder disponer de los recursos financieros a partir del momento en que se inició el proceso de liquidación, se configuró en el sub examine a causa de una falla en el servicio, pues la Superintendencia Bancaria no fue diligente en el cumplimiento de su función de inspección y vigilancia al no propender por evitar los riesgos propios de la actividad financiera, según lo consagra el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

I.II.- EL RECURSO DE APELACION

1. El recurso de la parte demandada De manera oportuna12 la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la providencia anterior, para solicitar su revocatoria y que se negaran las pretensiones de la demanda.

Para sustentar el recurso, la entidad cuestionó las consideraciones efectuadas por la Sala, al estimar que la motivación de la sentencia apelada era inadecuada, para lo cual, expuso lo siguiente: Que el fallo de primera instancia contenía falencias lógicas en la argumentación, cuando debía cumplir con unos requisitos mínimos de razonamiento lógico formal según las reglas mínimas de lógica y argumentación jurídica y, en apoyo a este aspecto, citó doctrina y jurisprudencia sobre la materia. Dijo, además, que no se tuvieron en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, las cuales, a su juicio, contradecían de 9 Folios 71 a 81 del cuaderno de la demanda.

10 Folios 84 a 92 del cuaderno de la demanda. 11 Folios 97 a 110 del cuaderno de segunda instancia. 12 Recurso presentado el 1 de abril de 2004 obrante a folio 142 del cuaderno de segunda instancia y sustentado el 16 de julio de 2004, obrante a folios 119 a 194 del mismo cuaderno. manera evidente la conclusión ofrecida en la sentencia apelada. Agregó que el fallo impugnado era violatorio del principio de acatamiento a los precedentes judiciales, toda vez que la postura jurisprudencial respecto de la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo se encontraba consolidada, por lo que no había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. Frente a la incertidumbre del eventual perjuicio causado a la demandante, agregó que la Sala de decisión desconoció las pruebas que acreditaban la excepción de petición antes de tiempo, comoquiera que al momento de proferirse el fallo, aún no había culminado el proceso liquidatorio del Banco Selfin S.A. Además, hizo referencia a las características del daño para concluir que en el presente asunto no se configuraba el mismo y citó procesos fallados por el mismo tribunal y por el Consejo de Estado sobre el tema, en los cuales se negaron las pretensiones por declararse probada la referida excepción. Adicionalmente, señaló que no existía falla en el servicio que le resultara atribuible, dado que su actuación, respecto del Banco Selfin S.A., fue oportuna y diligente, justamente en procura de la defensa de los intereses de terceros de buena fe que confiaron sus dineros en la referida entidad. Asimismo, señaló que el acto administrativo a través del cual se tomaron las

medidas pertinentes frente al mencionado establecimiento bancario, fue legalmente expedido, tal y como lo consideró el tribunal que conoció la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en su contra. Descartó la relación de causalidad entre los hechos alegados por el actor y la supuesta omisión de la demandada, al afirmar que actuó dentro del marco establecido por la ley. Igualmente, señaló que las funciones de la demandada no implicaban suministrar los medios para que la entidad sometida a su vigilancia pudiera superar problemas de liquidez, debido a que, en su operación regular, dependía del manejo adecuado de sus administradores. En este punto, citó de manera detallada las funciones a su cargo e imprimió énfasis en los errores en los que incurrió la sociedad sometida a su vigilancia, para justificar la medida de intervención y liquidación. Del mismo modo, estableció el alcance de la función de inspección, vigilancia y control a su cargo y, de otro lado, resaltó que los ahorradores tenían la obligación de evaluar los riesgos que conllevaban sus inversiones, entre ellos los de solvencia y liquidez. También consideró que, con el fin de proteger los intereses de terceros y dado el deterioro financiero del Banco Selfin S.A., la medida de toma de posesión con fines de liquidación era imperativa. Finalmente, solicitó que se decretara una prueba en segunda instancia, con el fin de determinar qué pagos se le habían hecho hasta el momento a la demandante dentro de proceso de liquidación.

2. El trámite de segunda instancia El recurso planteado en los términos expuestos, fue admitido el 28 de agosto de 200413, y por auto del 8 de octubre del mismo año14 se tuvo como prueba

la certificación del Gerente Liquidador del Banco Selfin S.A., en la que se destallaron los últimos pagos efectuados a la demandante. Por auto de 16 de noviembre de 2004 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo15. En esta oportunidad procesal, la parte demandada se refirió a la prueba decretada, al estimar que la misma era indicativa de que a la demandante se le continuaban pagando las acreencias reclamadas en el proceso liquidatorio, lo cual, constituía un claro presupuesto para la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo. Con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en ocasiones anteriores tendientes a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio con ocasión de la omisión de la Superintendencia Bancaria respecto del Banco Selfin S.A.16. El Ministerio Público guardó silencio. El 30 de octubre de 2013, se decretó una prueba de oficio a fin de determinar el estado actual del proceso de liquidación administrativo obligatorio del Banco Selfin S.A. y la relación de pagos realizados a la demandante, datos que fueron suministrados por el liquidador de dicha entidad. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Sala de Descongestión, el 24 de marzo de 2004, en proceso de reparación directa con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 11 de julio de 200117, y la pretensión mayor se estimó en $27.585.880,68 por concepto de perjuicios materiales, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $26.390.00018.

2. La acción procedente en el presente caso 13 Folio 201 del cuaderno de segunda instancia. 14 Folios 203 a 204 del cuaderno de segunda instancia. 15 Folio 207 del cuaderno de segunda instancia. 16 Folios 210 a 223 del cuaderno de segunda instancia. 17 Folio 9 del cuaderno de la demanda. 18 Decreto 597 de 1988.

Ese pertinente precisar que esta Sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 200919, se pronunció respecto de un caso con supuestos fácticos similares al presente y concluyó que la acción de reparación directa resultaba procedente en asuntos en los cuales se le atribuye responsabilidad al Estado con ocasión de daños causados por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control de entidades financieras. Así pues, en este mismo sentido, en sentencia del pasado 28 de agosto de 201420, esta Subsección consideró la procedencia de la acción de reparación directa con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio en aquellos eventos derivados de: i) hechos u omisiones en la toma de posesión, ii) en la liquidación

obligatoria y iii) en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, razón por la cual la Subsección estima que la acción de reparación directa aquí ejercida resulta procedente, por cuanto la causa petendi de la misma radica en obtener la declaratoria de responsabilidad del Estado derivada de la falla en el servicio de inspección, control y vigilancia de entidades financieras. En efecto, de la lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, así como de las diferentes actuaciones surtidas a lo largo del trámite de la presente acción, se infiere, sin hesitación alguna, que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión adversa al Banco Selfin S.A. y, por ende, presuntamente lesiva para los intereses de la demandante, la cual se halla contenida en un acto administrativo, por medio del cual la Superintendencia Bancaria ordenó liquidación del mencionado Banco (Resolución nro. 1100 de 1999). Así entonces, la responsabilidad administrativa que se demanda en el sub examine se origina en la presunta falla en el servicio de vigilancia, inspección y control por parte de la Superintendencia Bancaria en las actividades desempañadas por el Banco Selfin S.A., situación que conllevó a la liquidación de dicha entidad financiera, lo cual, a juicio de la demandante, generó un daño consistente en no poder disponer de sus ahorros, así como la pérdida de los mismos.

2. Ejercicio oportuno de la acción Previo hacer el respectivo conteo de caducidad, es del caso precisar que el hecho de no poder disponer de los ahorros depositados en una entidad

financiera, constituye un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, que de ser probado, resultaría imputable al Estado, siempre y cuando obedezca a una falla en el servicio de control, inspección y vigilancia. En este sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló que "a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios - ahorradores o depositantes-, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales"21. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Expediente: 27.920. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Posición jurisprudencial reiterada por esta Subsección del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de junio de 2012, Expediente: 21.249, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 20 Sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 30736. 21 Sentencia proferida el 22 de julio de 2009 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P.: Ramiro Saavedra Becerra, Expediente: 27920. Dado que, en el sub lite, la demandante señaló que el daño consistía en la imposibilidad de disponer de sus ahorros, así como la pérdida de los mismos, para hacer el respectivo conteo de caducidad, se tendrá en cuenta la fecha en que la parte tuvo conocimiento de la circunstancia a la cual le atribuye el daño, esto es, desde el momento en que supo que no podía retirar sus ahorros.

Lo anterior, toda vez que para demandar la reparación del daño antes señalado no se requiere la terminación del proceso de liquidación, pues la certeza de éste no depende de la culminación del proceso liquidatorio sino que, a partir de dicho momento, se logra cuantificar la totalidad del daño. Así pues, dado que la demandante supo que no podía disponer de sus ahorros desde el día 15 de julio de 199922, por cuanto en dicha fecha le fue devuelto el cheque de gerencia consignado por el Banco Selfin S.A., por la totalidad de sus ahorros, a partir de ese momento se puede evidenciar la supuesta imposibilidad por parte de la demandada de reintegrar las acreencias a la demandante, en consecuencia, los dos años consagrados en la ley para interponer la demanda se contarán a partir del día siguiente, esto es, desde 16 de julio de 1999. En ese contexto, como la demanda se interpuso el 11 de julio de 200123, evidente viene a ser para la Sala concluir que la acción se ejerció dentro del término legal previsto para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3. Aspectos generales sobre las obligaciones a cargo del Estado y el cumplimiento de las mismas en el presente asunto Previo a abordar el análisis del asunto sub examine esta Subsección estima pertinente efectuar unas breves precisiones en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control de entidades financieras asignadas al Estado y, más precisamente, en la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-, ello en virtud de que en el libelo introductorio y a lo largo del trámite de la presente acción la parte

actora alegó una falla del servicio por parte de la Superintendencia Bancaria, en los siguientes términos: “(…) contrario a todas las declaraciones del gobierno, el día 16 de julio de 1999, se decreta por parte de la superintendencia Bancaria la liquidación del BANCO SELFIN S.A., de quien se había informado que ya había solicitado la capitalización al Fogafín y por lo tanto no tenía problemas. Sin embargo ello no era así y la SUPERINTENDENCIA BANCARIA lo sabía, no obstante no tomó las medidas respectivas como entidad prestadora del servicio público de inspección y vigilancia del sistema financiero. (…) A pesar de conocerse el mal estado financiero del BANCO SELFIN S.A., la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, como ente inspector, vigilante y controlante, no tomó ninguna medida preventiva ni precautelativa para evitar el hundimiento del Banco y la pérdida de los dineros de miles de ahorradores, que confían en la vigilancia y control de la Superintendencia”. 22 Folio 97 del cuaderno de la demanda 23 Folio 55vlto. del cuaderno de la demanda. A partir de esa causa petendi, como resulta evidente, la parte demandante estructuró su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio, régimen que supone, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tanto la acreditación del daño, como de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración. La Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le

compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual24. También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”25, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo26. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar

comprometida su responsabilidad. Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía27. 24 Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 25 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 26 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 27 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880. Con fundamento en lo anterior, debe la Sala establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por una falla en la prestación de los servicios a su cargo, en este caso, relativos a las funciones de inspección, vigilancia y control de entidades financieras. Ahora bien, la Carta Política de 1991, en su artículo 335, estableció que las

actividades financiera, bursátil y cualesquiera otra relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público, que únicamente podrán ser ejercidas previa autorización del