SFC - Titularización. Patrimonio autónomo. Vocero Concepto No. 2006066534-001 del 24 de enero de 2007 id2006066534

TITULARIZACIÓN – PATRIMONIO AUTÓNOMO – VOCERO Concepto 2006066534-001 del 24 de enero de 2007.

Síntesis: En un proceso de titularización es claro que quien actúa como emisor de valores es el patrimonio autónomo y no la parte originadora. En el proceso de titularización el agente de manejo es quien actúa como vocero del patrimonio autónomo emisor de los valores, y la administradora es la entidad encargada de la conservación, custodia y administración de los bienes o activos objeto de la titularización, así como del recaudo y transferencia al agente de los flujos provenientes de los activos. En tanto el patrimonio autónomo es en esencia un conjunto de bienes, del mismo no pueden predicarse la existencia de Órganos de Dirección y Administración propios de una Sociedad como lo es la junta directiva. «(…) consulta a esta Entidad acerca de la viabilidad para que una sociedad comercial, no vigilada por esta Superintendencia, ni tampoco emisora de valores, adelante un proceso de titularización a través de un fideicomiso, el cual “estará listado como emisor de valores”.

Específicamente formula los siguientes interrogantes: “1. Está la referida sociedad obligada a cumplir con lo ordenado por el Decreto 3923 de 2006 y su norma reglamentada el Artículo 44 de la Ley 964 de 2005? “2. En caso afirmativo a la primera pregunta, ¿cuál es el procedimiento ante la Superfinanciera para dar cumplimiento a tal reglamentación? “3. En caso de respuesta negativa a la pregunta Nº 1 ¿está el fideicomiso obligado a dicho cumplimiento?” “4. En caso afirmativo a la pregunta Nº 3 ¿se entendería que la obligada al cumplimiento de

lo ordenado por el Decreto 3923 de 2006 es la fiduciaria, como vocera de dicho fideicomiso? ¡ (sic) es correcto o no es correcto este entendimiento?.” Sobre el particular, se estiman pertinentes las siguientes observaciones a partir de las cuales quedaran absueltas sus inquietudes:

1. En primer término, se encuentra necesario señalar que la Superintendencia Financiera de Colombia1 es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al cual le corresponde, de conformidad con los artículos 8 y 9 del Decreto 4327 de 2005, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de 1 Mediante el Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, denominándose Superintendencia Financiera de Colombia. recursos captados del público, y en esa medida tiene por objetivo supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.

En tanto el desarrollo de las actividades mencionadas son de interés público, éstas sólo pueden ser desarrolladas por quienes hayan sido autorizados previamente por el Estado, quien deberá cerciorarse satisfactoriamente del carácter, responsabilidad y solvencia de quienes pretendan desarrollarlas. De acuerdo con lo anterior y dentro del ámbito de nuestras funciones, debemos señalar que las operaciones autorizadas a las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de esta

Superintendencia, se encuentran señaladas en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y en la Ley 964 de 2005, así como en sus normas reglamentarias, disposiciones que puede consultar en la página web de esta Superintendencia www.superfinanciera.gov.co.

2. De igual manera debe precisarse que la Superintendencia Financiera carece de competencia para indicarle a sus vigiladas y, menos aún a los particulares, la manera como deben estructurar y llevar a cabo sus negocios jurídicos. Tales aspectos son del resorte exclusivo de la respectiva entidad vigilada o del particular interesado, en tanto y en cuanto dicha estructuración jurídica corresponde a sus propias labores y al principio de la autonomía de la voluntad que rige nuestras relaciones jurídicas.

En todo caso, es claro que no podrán realizarse actividades que correspondan exclusivamente a quienes son objeto de supervisión por parte de esta Superintendencia, que se encuentren expresamente autorizadas para la captación masiva y habitual de dineros del público. Teniendo en cuenta lo expuesto, a continuación procedemos a absolver las inquietudes planteadas en su consulta advirtiendo que las consideraciones que se exponen en el presente oficio son a título meramente ilustrativo y por ende no pueden entenderse como autorización de la Superintendencia Financiera para la celebración de un contrato o de una operación en particular, pues el derecho de petición en la modalidad de consulta sólo constituye un pronunciamiento en el que se indica el parecer de este Organismo de manera general y con el alcance del contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

3. En tal sentido, y a efectos de atender sus inquietudes, se considera pertinente acudir en

primer lugar al contenido de la Resolución 400 de 1995 expedida por la otrora Superintendencia de Valores en lo relacionado con los Procesos de Titularización. Al respecto, el artículo 1.3.3.1 de la referida norma consagra que en un proceso de titularización participan las siguientes partes: “1. La originadora: se considera como tal una o más personas que transfieren los bienes o activos base del proceso de titularización, cuya presencia no resulta esencial en los procesos estructurados a partir de la conformación de fondos comunes especiales o fondos de valores. “Así mismo, pueden tener la calidad de originador entidades financieras del exterior, al igual que entidades públicas y privadas extranjeras. “2. El agente de manejo: que es quien como vocero del patrimonio autónomo emisor de los valores, recauda los recursos provenientes de dicha emisión y se relaciona jurídicamente con los inversionistas en virtud de tal vocería, conforme a los derechos incorporados en los títulos. “Previa verificación del cumplimiento de los requisitos contenidos en este título, el agente solicitará la autorización respectiva ante la Superintendencia de Valores. “El agente propenderá por el manejo seguro y eficiente de los recursos que ingresen al patrimonio o fondo como producto de la colocación de los títulos o procedentes de flujos generados por los activos. “Parágrafo.- Adicionado. Res. 155 del 21/03/2003, art. 6°. En las emisiones de valores garantizadas el agente de manejo deberá además realizar todas las gestiones, judiciales o extrajudiciales, encaminadas a la defensa de los intereses de los tenedores.

“3. La administradora: es la entidad encargada de la conservación, custodia y administración de los bienes o activos objeto de la titularización, así como del recaudo y transferencia al agente de los flujos provenientes de los activos. Puede tener esta calidad la originadora misma, el agente de manejo o una entidad diferente. En cualquier caso, la actuación de la administradora no exonera de responsabilidad al agente en la realización diligente de los actos necesarios para la consecución de la finalidad del proceso de titularización. “4. La colocadora: es la entidad que, facultada por su objeto social, puede actuar como suscriptor profesional o underwriter, conforme al régimen legal pertinente. La existencia de esta entidad no es esencial en los procesos de titularización, toda vez que la emisión puede ser colocada directamente por el agente de manejo o celebrando al efecto un contrato de comisión. (Resaltado fuera de texto). Del contenido de la disposición transcrita resulta pertinente resaltar que la correspondiente emisión se hace con cargo al patrimonio autónomo y no con cargo a la parte originadora, aún cuando sea ésta última la que efectúe la correspondiente transferencia de los bienes o activos (V.gr. la Sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia). Lo anterior resulta concordante con lo expuesto por el artículo 1.1.2.2 de la Resolución 400 de 1995 que consagra que “Podrán ser emisores de valores: (...) j) Los patrimonios autónomos fiduciarios, constituidos o no como fondo común”. En ese orden de ideas, debe precisarse que en un proceso de titularización es claro que quien actúa como emisor de valores es el patrimonio autónomo y no la parte originadora.

4. No obstante lo anterior, es necesario tener en cuenta lo siguiente acerca de la naturaleza del patrimonio autónomo: - En primer lugar, debe advertirse que el patrimonio autónomo es un conjunto de bienes que resulta afecto a una finalidad específica. Al respecto, el artículo 1233 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponda a otros negocios fiduciarios, y forma un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

(Subrayado fuera de texto). A su turno, el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1049 del 6 de abril de 2006, reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, preceptúa lo siguiente: “Artículo 1°. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. Por su parte, la Circular Básica Jurídica 007 de 19962 hace referencia al contrato de fiducia mercantil, y a la naturaleza del patrimonio autónomo en los siguientes términos: “Al respecto, debe analizarse previamente la estructura técnica del contrato de fiducia mercantil a la luz de lo dispuesto en los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio. Pues bien, de estas disposiciones se desprenden sin dificultad cómo ‘el conjunto de bienes

fideicomitentes sale real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente, haciéndose una atribución patrimonial al fiduciario originada en un verdadero derecho real del dominio pero limitado por la existencia de una relación fiduciaria que encauza el ejercicio de aquel derecho y permite presentarlo como no definitivo a la luz del artículo 1244 (...). “Y en cuanto ese conjunto de bienes sale real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente ‘(...) constituye un patrimonio autónomo especialmente afecto al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutito, lo cual quiere decir que (...) entran dentro 2 Circular Básica Jurídica. Título V, Capítulo I, numeral 1, subnumeral 1.9, literales b y c, páginas 4 y 5. Esta norma puede ser consultada en nuestra página web www.superfinanciera.gov.co icono Normativa, Normas Destacadas. del patrimonio del fiduciario pero afectados por un cierto grado de autonomía patrimonial (...)’ Superintendencia Bancaria concepto OJ-262 de 1974”. “(...) “En materia de fiducia mercantil los bienes fideicomitidos salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y se destinan al cumplimiento de la finalidad señalada en el acto constitutivo, conformando un verdadero ‘patrimonio de afectación’ que el citado artículo 1233 del Código de Comercio califica como ‘patrimonio autónomo, sobre el que pierde potestad dicho fideicomitente, pero que tampoco forma parte del patrimonio del fiduciario. “Como consecuencia de la formación de ese patrimonio autónomo y dada su afectación al

cumplimiento de la finalidad señalada en el acto constitutito, él se convierte en un centro receptor de derechos subjetivos pudiendo ser, desde el punto de vista sustancial, titular de derechos y obligaciones, y desde el punto de vista procesal, comparecer a juicio como demandante o demandado a través de su titular – el fiduciario –“ . (Resaltado y subrayado fuera de texto). Lo anterior, para concluir que el patrimonio autónomo como “conjunto de bienes” no es sujeto sino objeto de derechos3, y por tal motivo es necesario que alguien actúe en su representación, por lo general, el vocero que es la sociedad fiduciaria. Así, el artículo 1234 del Código de Comercio entre los deberes indelegables del fiduciario establece “Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente”. Igualmente, los incisos 2 y 3 del artículo 1 del Decreto 1049 de 2006 ya referido, dispone lo siguiente: “El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, 3 Antes de la expedición del Decreto 1049 de 2006, la entonces Superintendencia Bancaria, en Concepto 2003035259-0 del 7 de abril de 2003, ya había hecho alusión a la naturaleza de un patrimonio autónomo, para señalar que el mismo no es un sujeto de derecho. Sobre el particular, resulta pertinente citar un aparte literal de dicho texto que señala lo siguiente: “Cuando una o varias

acciones son fideicomitidas al celebrarse una fiducia mercantil, o cuando ingresan a un patrimonio autónomo fiduciario preexistente, el respectivo patrimonio autónomo no se convierte en accionista, y ello por el hecho elemental de que en la ley se establece que tal calidad es privativa de los sujetos de derecho, esto es, de las personas naturales o jurídicas que por el contrato de sociedad se obligan a hacer un aporte en dinero (C. Co. art. 98) o que adquieren una acción ya suscrita. Pero esto no impide la transferencia de acciones al patrimonio autónomo, ni la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo; cosa distinta es que quien actúa por cuenta y en nombre del mismo es el fiduciario, independientemente de si hay uno o varios fiduciantes, uno o varios beneficiarios, y de si hay coincidencia total o parcial entre la identidad de los fiduciantes y los beneficiarios”.(Subrayado fuera de texto). comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. “En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. (Subrayado fuera de texto).

A su vez, el artículo 1.3.3.1 de la Resolución 400 de 1995 ya citado, señala que en un proceso de titularización el agente de manejo es quien actúa como vocero del patrimonio autónomo emisor de los valores, y que “La administradora: es la entidad encargada de la conservación, custodia y administración de los bienes o activos objeto de la titularización, así como del recaudo y transferencia al agente de los flujos provenientes de los activos”.

5. Bajo la perspectiva expuesta, debe necesariamente concluirse que en tanto el patrimonio autónomo es en esencia un conjunto de bienes, del mismo no pueden predicarse la existencia de Órganos de Dirección y Administración propios de una Sociedad (Sujeto de derecho) como lo es la junta directiva.

De otra parte, es claro que el artículo 44 de la Ley 964 de 20054 como su Decreto reglamentario 3923 de 2006 tienen por destinatarios emisores de valores, sujetos de derechos, en los cuales existen juntas directivas. Teniendo en cuenta lo anterior, y aún cuando el patrimonio autónomo puede ser considerado como emisor de valores en los términos de los artículos 1.3.3.1 y 1.1.2.2 de la Resolución 400 de 1995, a éste no le aplican las disposiciones de que trata el artículo 44 de la Ley 964 de 2005, como tampoco lo dispuesto en el Decreto 3923 de 2006 en cuanto a miembros independientes de la junta directiva, en tanto, como se expuso, el mismo no constituye una persona jurídica, naturaleza que ostenta entre otras, las Sociedades comerciales en las cuales es común establecer en sus estatutos Órganos colegiados de dirección, como lo son las juntas

directivas. (…).» 4 El texto de esta norma, así como de las demás disposiciones citadas en este escrito pueden consultarse en nuestra página de Internet antes referida.