SFC - Títulos valores electrónicos. Pagarés. Depósito centralizado de valores. Exigencia Concepto 2020086426-003 del 24 de junio de 2020 id2020086426

TÍTULOS VALORES ELECTRÓNICOS, PAGARÉS. DEPÓSITO CENTRALIZADO DE VALORES.

EXIGENCIA Concepto 2020086426-003 del 24 de junio de 2020

Síntesis: La administración y custodia de los depósitos centralizados de valores en la emisión de títulos valores electrónicos sólo es obligatoria cuando los pagarés son emitidos en masa o en serie y ofrecidos en el mercado público de valores, pues por el hecho de revestir la calidad de “valores”, se perfeccionan mediante la anotación en cuenta, mecanismo autorizado exclusivamente a los referidos depósitos. Esta misma obligatoriedad de administración y custodia en un depósito centralizado de valores y exigencia de la anotación en cuenta se presenta respecto de los pagarés asociados a los Apoyos Transitorios de Liquidez

(ATLs) ofrecidos por el Banco de la República. «(…) consulta relacionada con la emisión electrónica de títulos valores -pagarés-, cuyos interrogantes se absuelven dentro del ámbito de la competencia funcional de esta Superintendencia, en el siguiente orden y en forma agrupada en consideración a su temática: “5. ¿Cuáles son las normas que regulan la emisión y firma de pagarés desmaterializados?”. R/. Sobre el particular, amablemente le informamos que con la expedición de la Ley del Comercio Electrónico -Ley 527 de 1999se reconoció jurídicamente la equivalencia de los mensajes de datos y su fuerza obligatoria frente a los documentos expedidos en forma física1 siempre y cuando estos cumplan los requisitos en ella establecidos respecto de: a) la integridad en la información; b) su autenticidad, a través de

la identificación del firmante; c) no repudio, es decir, la identificación del iniciador del mensaje y del contenido aprobado por este y d) la accesibilidad de la información para su consulta posterior. Se tiene, entonces, que resulta jurídicamente viable la emisión electrónica de títulos valores (pagarés) que reúnan las exigencias previstas en la citada normatividad en orden a garantizar tanto la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad de los datos referidos a la negociación respectiva, como la seguridad (aspectos técnicos y jurídicos) en la ejecución de la transacción y el perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio, claro está, de la observancia de las normas que rigen la creación y circulación de esos títulos previstas en nuestro Código de Comercio2. De igual forma, le indicamos que en el contexto de la regulación contenida en la precitada Ley 527 y su Decreto reglamentario 2364 de 2012 (compilado en el Decreto 1074 de 2015), se instituyen dos tipos de firmas: i) la electrónica3 y ii) la digital4. 1 Uno de los principales logros de esta ley es el haber adoptado el criterio flexible de “equivalente funcional”, cuyo objetivo es tener en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos, por naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel. 2 De acuerdo con los principios de literalidad, autonomía, incorporación, legitimación, propios de los títulos valores. 3 Respecto de esta firma es importante indicar que, conforme los considerandos del Decreto 2364 de 2012, la misma “representa un medio de identificación electrónico flexible y tecnológicamente neutro que se adecua a las necesidades

de la sociedad”, cuyo uso se recomendó promover en el documento CONPES 3620 de 2009 “como un esquema alternativo de la firma digital”. 4 Definida en el artículo 2, letra c) de la Ley 1527 de 1999, en los siguientes términos: “Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación”. En ese orden, el artículo 7 de referida Ley 527 reconoce, para efectos de los mensajes de datos, la validez de las referidas firmas como equivalente funcional de la firma manuscrita, a saber: Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma. “3. ¿Hay alguna diferencia entre pagarés electrónicos y pagarés desmaterializados?” R/. Al respecto, debemos manifestarle que en nuestro ordenamiento jurídico no se consagra una definición formal de la expresión “pagarés electrónicos” a que usted alude en su escrito. Sin embargo, como se indicó,

al amparo de las previsiones legales contenidas en la Ley 527 de 1999, sus decretos reglamentarios y en observancia de las normas sobre la creación y circulación de los títulos valores contenidas en el Código de Comercio, resulta jurídicamente viable la emisión electrónica de esa clase de títulos. Por otro lado, el concepto de “pagaré desmaterializado” se encuentra definido en normas especiales, específicamente, en la Resolución Externa 02 de 2019 expedida por la Junta Directiva del Banco de la Republica (por la cual se compilan y se dictan normas en desarrollo de la función del Banco de República como prestamista de última instancia), regulatoria de las operaciones de apoyo transitorio de liquidez otorgadas por esa Autoridad a los establecimientos de crédito. Dicha resolución se ocupa de establecer las características de los pagarés incorporados en documento electrónico como título valor desmaterializado o inmaterializado, a saber: Artículo 16. PAGARÉS DESMATERIALIZADOS E INMATERIALIZADOS. Para efectos de los apoyos transitorios de liquidez, los títulos valores de contenido crediticio provenientes de operaciones de cartera del establecimiento de crédito deberán estar desmaterializados o inmaterializados en concordancia con la Ley 27 de 1990, la Ley 527 de 1999, la Ley 964 de 2005 y las demás normas que las desarrollen, modifiquen o adicionen. Se entenderá por pagarés desmaterializados, los pagarés que han pasado por el proceso de conversión del soporte material al soporte electrónico, inmovilizando el documento original, depositados para custodia y administración ante un depósito centralizado de valores autorizado por

la Superintendencia Financiera de Colombia que cumpla con los requisitos establecidos por esta entidad y aquellos adicionales que establezca el Banco de la República. Se entenderá por pagarés inmaterializados, los pagarés emitidos en forma electrónica, depositados para custodia y administración ante un depósito centralizado de valores autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia que cumpla con los requisitos establecidos por esta entidad y aquellos adicionales que establezca el Banco de la República. El perfeccionamiento de la entrega y el endoso de los pagarés desmaterializados y/o inmaterializados al Banco de la República, conforme a lo previsto en la presente resolución, requerirá de la anotación en cuenta en los términos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 964 de 2005 y en el parágrafo del artículo 2.14.2.1.5. del Decreto Único Reglamentario 2555 de 2010, y las demás normas que las desarrollen, modifiquen o adicionen. “1. ¿Para cualquier emisión de pagarés desmaterializados, aun cuando dicho título valor no vaya a ser depositado en el Banco de la República, solamente se puede acudir a DECEVAL, u otras entidades con la infraestructura tecnológica necesaria pueden prestar dicho servicio, teniendo en cuenta que no existe norma que consagre que DECEVAL es la única entidad competente para la emisión de pagarés desmaterializados?”. “2. ¿Cuáles son los casos en los que obligatoriamente los pagarés desmaterializados deben tramitarse por medio de DECEVAL? Y consecuentemente, ¿Cuáles son los casos en los cuales los pagarés desmaterializados pueden emitirse válidamente sin tener que solicitar la intervención de

DECEVAL?” “4. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de emitir un pagaré desmaterializado a través de otra empresa distinta a DECEVAL?”. “10. ¿Por qué los pagarés desmaterializados deben depositarse en DECEVAL, pero no acontece lo mismo con otros títulos valores, como una letra de cambio o una factura cambiaria de venta?” R/. En atención a los términos de sus interrogantes, consideramos importante precisar, en primer lugar, que conforme con nuestra regulación comercial, el pagaré es un título valor mediante el cual el girador-deudor otorga la promesa incondicional de pagar al beneficiario acreedor cierta suma de dinero en un plazo determinado (Código de Comercio, artículos 709 a 711); de suerte que la emisión del mismo, en estricto rigor, corresponde al girador o parte deudora de la relación jurídica. Efectuada la anterior precisión, le informamos que la normatividad objeto de análisis en la respuesta ofrecida al interrogante 5, la cual como se indicó viabiliza la emisión electrónica de títulos valores, no se ocupa de calificar los sujetos habilitados para ese propósito, de suerte que la definición de este aspecto escapa a la órbita funcional de esta Superintendencia. En línea con las mencionadas disposiciones, este Organismo Supervisor ha manifestado desde la perspectiva de su competencia, esto es, en relación con sus entidades vigiladas, que “en la emisión de títulos valores electrónicos el depósito y custodia en un Depósito de Valores es facultativo y no obligatorio” (oficio 2018120539-008 de noviembre 14 de 2018, cuya copia acompañamos para su conocimiento). Ahora bien, es importante precisar que no sucede lo mismo tratándose de aquellos pagarés emitidos en

masa o en serie y que son ofrecidos en el mercado público de valores, pues estos revisten la calidad de “valores” en los términos del artículo 2 de la Ley 964 de 2005; razón por la cual su custodia y administración debe efectuarse a través de un depósito centralizado de valores sometido a la vigilancia de esta Superintendencia (Decreto 2555 de 2010, artículo 6.6.1.1.1). En efecto, los depósitos centralizados de valores se encuentran expresamente autorizados para custodiar y administrar valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE, así como títulos valores de contenido crediticio, de participación, representativos de mercancías e instrumentos financieros que no se encuentren inscritos en el RNVE, es decir, aquellos instrumentos que no tengan la calidad de valor (Decreto 2555 de 2010, 2.14.2.1.5). Además, debemos recordar que conforme lo dispone la Ley 964 de 2005 en su artículo 12, la creación, emisión, transferencia, gravámenes, medidas cautelares y cualquier otra afectación de los derechos contenidos en los títulos denominados como “valores”, se perfeccionan mediante la anotación en cuenta, mecanismo que únicamente puede ser llevado por los depósitos centralizado de valores. Del mismo modo, procede indicar que la actividad de custodia y administración de los pagarés asociados a los Apoyos Transitorios de Liquidez (ATLs) ofrecidos por el Banco de la República, así como su entrega y endoso, está regulada actualmente en la Resolución Externa 2 de 2019, particularmente en su artículo 16 que prevé que para el efecto estos títulos deberán estar “(…) depositados para custodia y administración

ante un depósito centralizado de valores autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia” y se “(…) requerirá de la anotación en cuenta en los términos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 964 de 2005 y en el parágrafo del artículo 2.14.2.1.5. del Decreto Único Reglamentario 2555 de 2010, y las demás normas que las desarrollen, modifiquen o adicionen”. Con referencia en lo hasta aquí manifestado, se concluye entonces que, sin perjuicio de las excepciones mencionadas, tratándose de la emisión electrónica de pagarés, son las propias entidades vigiladas por esta Superintendencia las llamadas a determinar, dentro su autonomía de gestión, el esquema tecnológico que consideren apropiado para optimizar los procesos operativos. Y para este efecto, la respectiva institución debe realizar una adecuada gestión de los riesgos asociados a los mecanismos y la tecnología adoptada, verificar de manera regular la efectividad de los controles implementados, así como el cumplimiento de los requerimientos técnicos y jurídicos exigidos en las normas mencionadas. 7. ¿Qué requisitos técnicos y jurídicos deben cumplir los pagarés desmaterializados para su existencia, validez y exigibilidad ante autoridades judiciales? 8. ¿Qué requisitos debe cumplir la firma de un pagaré desmaterializado para que sea válida y se garantice el no repudio de la misma ante autoridades judiciales y extrajudiciales? 11. ¿Cuál es la forma adecuada para aportar un pagaré desmaterializado a un proceso judicial de índole ejecutivo, para su cobro ante las autoridades competentes? R/. En punto a sus cuestionamientos, debemos manifestar que esta Superintendencia no es la llamada a

pronunciarse en sede administrativa sobre los “requisitos” que se deben acreditar en instancias “judiciales o extrajudiciales” con el fin de predicar la validez de los títulos valores emitidos en las condiciones por usted indicadas. En todo caso, es oportuno señalar que la eficacia jurídica y el valor probatorio de los pagarés emitidos electrónicamente han sido reconocidos por autoridades judiciales en procesos ejecutivos singulares, en donde se han librado mandamientos de pago a partir del respectivo certificado de valores en depósito (…) “6. ¿Es recomendable u obligatorio que los pagarés desmaterializados solamente se suscriban con firma digital, entendiendo que la misma es la única firma en el entorno electrónico que brinda una presunción de autenticidad consagrada legalmente?”. “9. De conformidad con la importancia de la emisión de pagarés electrónicos ¿No debería ser obligatorio que en este proceso participen las Entidades de Certificación Digital, dado que las mismas son las únicas autorizadas en Colombia para dotar de validez y seguridad jurídica las actuaciones realizadas en el entorno electrónico?”. R/. Tal como se indicó en la respuesta ofrecida a su pregunta 5, la Ley 527 y su Decreto reglamentario 2364 de 2012 (compilado en el Decreto 1074 de 2015) instituyen, para efectos de los mensajes de datos, las firmas electrónicas y las digitales como equivalentes funcionales de la firma manuscrita. De manera que fue el propio el legislador quien reconoció la posibilidad de utilizar cualquiera de estas firmas, con la observancia, claro está, de los requisitos técnicos y jurídicos exigidos para el efecto, sin que corresponda a esta Superintendencia emitir una opinión en torno a la pertinencia de utilizar una u otra, pues como usted mismo

lo menciona en su escrito, en Colombia rige el principio de neutralidad tecnológica5. Ahora, es importante señalar que el artículo 28 de la citada ley 527 establece que “Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo”, y reconoce que esta “tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita”, siempre que incorpore los atributos allí enunciados, entre ellos que sea “susceptible de ser verificada” (Parágrafo, numeral 2). En línea con el atributo en cuestión, referido a la capacidad de verificación, la norma en comento exige a los suscriptores de firmas digitales una serie de deberes, dentro de los cuales se destaca el de “Recibir la firma digital por parte de la entidad de certificación6 o generarla, utilizando un método autorizado por ésta” (artículo 39, se resalta). (…).» 5 Decreto 1074 de 2015, Artículo 2.2.2.47.2. Neutralidad tecnológica e igualdad de tratamiento de las tecnologías para la firma electrónica. Ninguna de las disposiciones del presente capítulo será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método, procedimiento, dispositivo o tecnología para crear una firma electrónica que cumpla los requisitos señalados en el artículo 7° de la Ley 527 de 1999. 6 Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales (Ley 527 de 1999, artículo 2, letra d).