SFC - Acción de enriquecimiento cambiario. Presupuestos CSJ. Sala de Casación Civil. M. P. Ruth Marina Diaz Rueda. Sentenci id11001-3103-020-2008-00422-01

ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO, PRESUPUESTOS Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Ruth Marina Diaz Rueda. Sentencia del 14 de diciembre de 2011. Expediente. 11001-3103-020-2008-00422-01

Síntesis: Más allá de la discusión de si los “títulos valores” respecto de los cuales se declaró la “prescripción de la acción cambiaria” son suficientes para demostrar el requisito relativo al “provecho o incremento patrimonial del accionado”, en la presente litis concurre una circunstancia específica que imponía a la actora la carga de probar los hechos según las cuales el demandado sí obtuvo beneficio del convenio donde se originaron los pagarés, para de esa manera entrar a verificar en qué consistió el “engrosamiento patrimonial” y la cuantificación del mismo.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). (Aprobado en sesión de de veintidós de noviembre de dos mil once) Ref.: exp. 11001-3103-020-2008-00422-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante (…), frente a la sentencia de 29 de abril del año en curso proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió contra (…).

I. EL LITIGIO

1. La actora concreta el petitum a reclamar que se declare que el accionado está

obligado a reconocerle y pagarle la suma de $100.000.000, junto con los intereses moratorios a la tasa comercial legalmente autorizada, a partir del 17 junio 2003 y hasta cuando se solucione la deuda.

2. La causa petendi admite el siguiente compendio: 2.1. Mediante escritura pública 4966 de 20 de noviembre de 1995 de la Notaría 19 de

esta ciudad, (…) constituyó hipoteca a favor de (…), sobre el inmueble ubicado en la calle (…) de esta urbe, con matrícula inmobiliaria 50C-(…) de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., para garantizar las obligaciones que llegare a contraer a cualquier título con la acreedora. 2.2. El demandado otorgó a la orden de la actora los pagarés números CA-6540591, CA-6540596, CA-6540597, CA-6540598 y CA-6175157, cada uno $20’000.000, exigibles los cuatro primeros el 20 noviembre 1996 y tres días después el último. 2.3. Ante el incumplimiento en el pago de las obligaciones, se promovió proceso ejecutivo con título hipotecario, el cual cursó en el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá D.C., profiriéndose sentencia el 17 de junio de 2003 en la que se declaró probada la “excepción de prescripción de la acción cambiaria” alegada por el ejecutado, y virtud de esa situación se estima que ha surgido la obligación reseñada en las súplicas.

3. Admitida la demanda, se notificó la respectiva providencia a la parte accionada por

intermedio de curador ad litem, quien contestó sin oponerse a las pretensiones ni proponer medio defensivo. El a-quo finiquitó la primera instancia mediante fallo de 17 de junio de 2010 denegando las pretensiones y el superior funcional al desatar la alzada, lo confirmó, sin imponer condena en costas.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

1. Luego de reseñar los antecedentes del litigio, memorar el trámite surtido, al igual que lo atinente a la sentencia apelada, y los fundamentos de la sustentación, pasó a identificar que se estaba ejercitando “acción de enriquecimiento cambiario”, precisando lo atinente a la legitimación en la causa y, con apoyo en jurisprudencia de la Corte resaltó su naturaleza jurídica, su diferencia con la “acción cambiaria” y plasmó lo que consideró constituían los presupuestos para su prosperidad, relacionando los siguientes: “(i) un enriquecimiento por parte del demandado, es decir que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial; (ii) un empobrecimiento patrimonial correlativo del demandante, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado de manera directa y proporcional al empobrecido.

La relación entre los sujetos activo y pasivo por la pretensión de enriquecimiento equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea la misma y (iii) que el desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo justifique desde el punto de vista legal”.

2. Al asumir la valoración de los elementos de convicción mencionó los pagarés y la escritura pública donde consta la hipoteca, al igual que la actuación surtida en el proceso con garantía real que se adelantó con base en esos instrumentos, incluido el fallo que declaró la prescripción de la acción cambiaria, y enseguida refirió que a pesar de la libertad probatoria reconocida por el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, frente a los requisitos de la acción deprecada, “(…) no puede afirmarse que su demostración se limite únicamente a la aportación de los títulos prescritos y a la existencia de un fallo que declare la prescripción de la acción promovida para hacerlos efectivos, máxime cuando ni siquiera es necesario que se haya adelantado trámite ejecutivo alguno para acudir a ella”.

3. Invoca doctrina de esta Corporación y a partir de la misma sostiene que “(…) el esfuerzo que debe desplegar la parte interesada para obtener su declaratoria debe estar encaminado a demostrar de manera clara y precisa en qué consiste el enriquecimiento del demandado, cómo se soporta el mismo, así como también que dicho enriquecimiento se encuentra íntimamente coligado con un empobrecimiento del acreedor descuidado, situaciones que requieren de un ejercicio que permita determinar si en realidad se presentó el desembolso, a quién le fue realizado, si fue objeto de transferencia o de cualquier otra operación bancaria, producto de un crédito, una refinanciación o de cualquiera otra situación que genere certidumbre de que las sumas representadas en los títulos entraron efectivamente a engrosar el patrimonio de quien se alega se enriqueció a costa de otro”.

4. Así mismo precisa el Tribunal que la actora tenía la carga de “(…) comprobar que no existe una justa causa para el enriquecimiento del demandado y consecuente empobrecimiento de la sociedad demandante, toda vez que en principio dichas situaciones se originan en la configuración de la prescripción, figura que tiene una contemplación legal y que está instituida como ‘un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones’, frente a la inactividad del acreedor o su desidia en hacer valer los atributos del título”, y que “(…) si en la vía de prescripción adquisitiva tal figura ampara el aumento patrimonial del poseedor, que se presenta al consolidarse en sí su calidad con la de propietario, situación que conlleva a un mayor valor del bien, no se observa cómo se pueda tener por sí como injustificado el hecho de que se beneficie un deudor al no tener que cubrir una obligación previa en virtud al adormecimiento del acreedor, cuando la misma ley le contempla tal derecho”. Por lo tanto infiere, que el demandante queda “obligado a establecer las razones que puedan desvirtuar la buena fe” de consagración legal y constitucional, pues en muchas ocasiones “las decisiones adversas a los ejecutantes por vía de prescripción o caducidad obedecen a una falta de cuidado con sus haberes, al desinterés procesal o al entorpecimiento de los trámites (…) que dificultan de alguna manera el trasegar judicial”.

5. Al examinar el acervo probatorio advierte su orfandad para dar por satisfechos los presupuestos requeridos en pro del buen suceso de la acción, al estimar que la documental anteriormente reseñada, muestra exclusivamente la subsistencia de una obligación contraída

por quien rubricó los instrumentos, la que “se declaró extinguida al amparo de una razón legal como lo es la declaratoria de la prescripción, sin que de ellos pueda agenciarse la certeza de un enriquecimiento de quien adquirió la obligación y el correlativo desmedro patrimonial de quien funge como acreedor”, y que el fallo del juicio ejecutivo no tiene incidencia, porque lo único que se puede derivar del mismo es el “acaecimiento de la prescripción”, sin que encontrare evidencia en esas diligencias del acrecentamiento infundado del patrimonio del demandado y el consecuente empobrecimiento de la convocada; por el contrario de lo expresado en el interrogatorio absuelto por (…)y de la declaración de su hermano (…), infiere que el engrosamiento económico endilgado a aquel, no existió, dado que el préstamo se hizo para éste último.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Tres reproches se formulan frente a la sentencia del Tribunal, el inicial y el último por violación indirecta, mientras que el segundo por quebranto directo de la ley sustancial, integrándose los apoyados en errores de hecho, en razón a que se configura el supuesto de la regla 3ª del precepto 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 19981, y por ellos se comenzará el respectivo estudio.

CARGO PRIMERO

1. Se sustenta en la causal primera del canon 368 del Código de Procedimiento Civil, tras acusar la sentencia de violar de “manera indirecta el artículo 882, inciso 3° del Código de Comercio, por falta de aplicación a consecuencia de errores de hecho por la errónea

apreciación y valoración de los títulos valores prescritos ‘pagarés’ aportados (…) como prueba”.

2. Para rebatir la tesis del sentenciador según el cual para la prosperidad de la “acción de enriquecimiento cambiario” no es suficiente la aportación de los pagarés prescritos, ni la existencia de un fallo que declare tal fenómeno, argumenta que la naturaleza y literalidad de los títulos valores, permite legalmente presumir la existencia del derecho, y en esa medida “son suficientes para probar el desplazamiento patrimonial exigido (…)”, por lo que califica de errada la posición del Tribunal “(…) al pretender que sean otros los mecanismos necesarios para demostrar el correlativo empobrecimiento del demandante y el enriquecimiento del demandado, pues la presencia de los títulos valores prescritos, es bastante para dar por probado que el advenimiento de la prescripción condujo al detrimento 1 Sent. cas. civ. de 06 de abril de 2005 exp. 1997-1955-01. patrimonial del acreedor”, además porque dicho fenómeno “(…) no resta capacidad probatoria al título valor (…)”, por lo tanto se “estaría tarifando el derecho a probar”.

3. De otro lado se duele el censor porque el ad quem le impone a la demandante la carga de establecer si hubo desembolso del préstamo, a quién se realizó, si existió transferencia u otra operación cambiaria “producto de un crédito, una refinanciación o de cualquiera otra situación que genere certidumbre de que las sumas representadas en los títulos entraron efectivamente a engrosar el patrimonio de quien se alega se enriqueció a

costa de otro (…)”, lo cual se traduce en la exigencia de requisitos adicionales a los comentados, desconociendo los principios de la buena fe y libertad probatoria.

4. Considera que lo anterior confirma el agravio enrostrado “por evidente error de hecho, al apreciar de manera errónea los títulos valores prescritos aportados como prueba”, mayor aún cuando está probado que la empresa actora “efectivamente desembolsó los dineros al demandado (…)”, sin ser cierto que los haya recibido un hermano suyo, como se afirmó, a más de que nunca debatió el monto de la obligación o la presencia del mutuo.

CARGO TERCERO

1. Se invoca como sustentáculo el mismo motivo en que está cimentado el anterior embate y se ataca la sentencia por transgredir de manera indirecta los preceptos 639 e inciso 3° del 882 del Estatuto Mercantil, 1502 y 1524 del Código Civil, aplicables al caso por remisión del canon 822 del ordenamiento comercial “(…) a consecuencia de errores de hecho, por la errónea apreciación y valoración de las copias auténticas y de las actuaciones llevadas en el proceso ejecutivo hipotecario (…) que cursó en el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá

D.C. aportadas en el caso sub-judice como pruebas”.

2. Sostiene el impugnante que es equivocada la deducción obtenida por el Tribunal a partir de la versión expuesta por el accionado en el ejecutivo con título hipotecario, con base en la cual construye un indicio para descartar el aumento de su patrimonio, tras entender que

“firmó a favor o sin contraprestación alguna”, sin que haya evidencia de ese hecho, pues de por sí “el tratamiento que a esta clase de firma, da nuestra ley mercantil, no es el más adecuado, como tampoco lo es su práctica en el comercio”; así mismo porque con ese proceder se “pone en vilo la acción de enriquecimiento cambiario”, haciéndole perder su rigor, además de volverse inoperante, al quedar enervadas las pretensiones por “ese simple hecho”.

3. Con relación al señalamiento del sentenciador, en cuanto a la falta de acreditación de los presupuestos requeridos para la acción promovida, advierte la censura que deja “en el limbo probatorio lo estipulado no sólo en la escritura pública de hipoteca, sino también en los títulos valores prescritos”, y reproduce la parte que alude al valor inserto en tales instrumentos.

4. También le endilga desatino al juzgador por apreciar indebidamente los títulos valores prescritos y las copias auténticas de las actuaciones adelantadas en el juicio ejecutivo, al interpretar que el enriquecimiento denunciado no existió, dado que el accionado no fue la persona receptora del dinero dado en mutuo, inferencia que desconoce la verdad material del asunto y se congracia con la deshonestidad de aquel.

5. Por último argumenta, que aunque en la mayoría de las veces las exigencias para la “actio in rem verso” resultan “diabólicas”, el Tribunal obliga a lo imposible al pedir que se demuestre la materialización del desembolso “al hoy enriquecido y demandado (…) y no a favor de un tercero, hecho que tuvo como cierto, de las declaraciones rendidas en el proceso ejecutivo hipotecario”, carga que considera excesiva porque “no es el tenedor de los títulos

valores quien tenga la custodia de los estados financieros del deudor, como para que sea éste quien tenga que acreditar no sólo el enriquecimiento de su deudor renuente, sino también que efectivamente se le hizo el desembolso”.

6. Con base en lo anterior pide que se case la sentencia impugnada y se acceda a las pretensiones plasmadas en el escritor genitor del proceso.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La actora basándose en la llamada “acción de enriquecimiento cambiario”, pidió condenar al demandado a que le pague el valor de los títulos valores respecto de los cuales se declaró la “prescripción de la acción cambiaria”, más los respectivos intereses moratorios comerciales, al estimar que se configura el fenómeno jurídico aludido, sin causa alguna.

2. El ad quem en lo esencial se ocupó de analizar “(…) en qué consiste el enriquecimiento del demandado, cómo se soporta el mismo, así como también que dicho enriquecimiento se encuentra íntimamente coligado con un empobrecimiento del acreedor descuidado (…)”, e identifica como aspectos del tema a probar lo atinente a “(…) determinar si en realidad se presentó el desembolso, a quien le fue realizado, si fue objeto de transferencia o de cualquier otra operación bancaria, producto de un crédito, una refinanciación o de cualquiera otra situación que genere certidumbre de que las sumas representadas en los títulos entraron efectivamente a engrosar el patrimonio de quien se alega se enriqueció a costa de otro”.

Al asumir la valoración probatoria encontró no satisfecho el “enriquecimiento

correlativo en cabeza del accionado”, inferencia que apoyó en lo expresado por éste en el interrogatorio de parte absuelto en el ejecutivo adelantado para el cobro compulsivo de los referidos títulos valores, donde dio a conocer que tales instrumentos se habían otorgado para garantizar un préstamo a su hermano (…), quien en su testimonio refirió que los “pagarés fue de una plata, de un préstamo que me hizo (…), fueron $200’000.000; se firmaron 10 pagarés, los firmó (…) mi hermano, él los firmó porque nosotros teníamos una bodega en compañía (…), él los firmó porque es él el que figura como dueño de la bodega (…)”.

3. Se hallan probados los hechos que enseguida se mencionan y que tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando. 3.1. El otorgamiento de cinco (5) pagarés por (…) a la orden de (…), representada por (…), cada uno por $20’000.000, con intereses remuneratorios e indemnizatorios estipulados al 4 y 5 por ciento mensual, respectivamente; cuatro de esos instrumentos con vencimiento el 20 de noviembre de 1996 y uno el 23 del mismo mes y año (c.1, 5-14). 3.2. Copia autenticada de la escritura pública 4966 de 20 de noviembre de 1995 de la Notaría 19 de esta ciudad, mediante la cual (…) constituyó hipoteca sobre un inmueble con

matrícula 050-(…) de la Oficina de Registro de Bogotá D.C., a favor de la sociedad (…), para garantizar las deudas que llegare a contraer con la misma, hasta por $220’000.000 (c.1, 1523), la cual figura registrada (c.1, 24-25). 3.3. Xeroscopia del proceso ejecutivo con garantía real adelantado ante el Juzgado 38 Civil del Circuito de esta ciudad, promovido por la prenombrada sociedad contra (…), a través del cual ejercitó el cobro en busca del pago de los referidos títulos valores, mediante la realización de la aludida garantía real, al que compareció el ejecutado y formuló las defensas que denominó “prescripción de la acción cambiaria”, “omisión de los requisitos que el título debe contener y que la ley no supla expresamente”, “pago de la obligación”, “falta de prueba para la exigibilidad de los intereses moratorios” y “cobro de lo no debido”; verificándose que se recaudó el interrogatorio de parte al ejecutado, la declaración de (…) y se dictó la sentencia de 1ª instancia el 17 de junio de 2003, en la que se dispuso “declarar probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria”, sin estudiarse las demás; y en consecuencia denegó “todas y cada una de las pretensiones de la demanda”; ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y condenó en costas a la ejecutante, la que fue apelada por la parte vencida y ante la falta de sustentación, el Tribunal declaró desierto el recurso, según auto de 20 de enero de 2005 (7 cuadernos).

4. El entendimiento conceptual sobre el “enriquecimiento cambiario” ha sido desarrollado por la Corte en diferentes proveídos, y en ese sentido se memora la sentencia de 06 de diciembre de 1993 exp. 4064, en la que sostuvo: “No cabe duda, pues, que el remedio

subsidiario consagrado en el inciso final del artículo 882 del Código de Comercio se pone de manifiesto en un recurso ‘(…) in extremis’, arbitrado por el legislador para afrontar un problema de justicia conmutativa que emerge ante situaciones que el propio sistema de regulación implanta, imbuido por exigencia de la severidad formal inherente a la función económica que está llamada a cumplir la circulación rápida y segura de los títulos valores, por manera que cuando alguien deriva de este rigor excepcional un aprovechamiento injusto a expensas del patrimonio de otro que también ha sido partícipe de las mismas relaciones cambiarias, este último, en la medida de su personal empobrecimiento, cuenta con la posibilidad de obtener la restitución de aquello en que el primero resultó enriquecido, desde luego todo en el bien entendido, se repite, que al ordenamiento en esta materia más le preocupa evitar la consolidación de un beneficio para quien en justicia no podía pretenderlo, que reparar anormalmente el daño experimentado por una persona que al fin de cuentas concurrió a su producción, vale decir por una persona cuyo comportamiento omisivo tuvo injerencia en los hechos que por obra de la prescripción o de la caducidad, impidieron el ejercicio eficaz de acciones cambiarias de cobro o de acciones emergentes de la causa en la emisión o negociación de los títulos de que se trata. “(…), corresponde ahora separar con claridad los elementos que permiten identificarla y muy sobre el texto del artículo 882 del Código de Comercio, definir los requisitos condicionantes de su ejercicio exitoso, (…). “a) En primer lugar, sujeto legitimado por activa para hacer valer el medio del que viene hablándose, lo es por principio quien fuera tenedor del título prescrito o perjudicado,

vale decir el primer beneficiario si no hubo negociación, el último endosatario o el obligado de regreso que haya rescatado el documento y asuma así la posición de acreedor cartular, pero siempre y cuando se trate, además, de la persona que en razón de haberse producido cualquiera de esos eventos dotados por definición de eficacia liberatoria para los responsables por el pago del título, resulte empobrecida por incidir en detrimento de su patrimonio el desplazamiento de bienes de tal manera ocurrido(…). “b) Por lo que hace a la legitimación sustancial para obrar por pasiva, en abstracto también son sujetos posibles de la acción el librador, el aceptante, el otorgante y los endosantes en tanto reporten ventaja del desequilibrio patrimonial que se trata de nivelar, (…). “c) Finalmente, al tenor de la norma que consagra la acción (…) se infiere que desde el punto de vista de los hechos relevantes para su correcta configuración jurídica, son en esencia tres las condiciones indispensables para que sobre ella pueda recaer una decisión judicial estimatoria, (…). De este modo, son tales condiciones las siguientes: “i) Que por haber perdido la acción cambiaria contra todos los obligados al pago del título y, además, al no poder ejercitar acción causal contra ninguno de ellos, el acreedor no cuente con otro recurso del que pueda echar mano para enjugar el daño. (…). “ii) Que el responsable por el pago del instrumento y señalado en la respectiva demanda en concepto de demandado, haya obtenido un provecho injustificado con ocasión de su emisión o posterior transferencia. iii) La tercera y última condición es la existencia de un empobrecimiento correlativo que, en

sentido amplio, equivale al perjuicio que ha experimentado el demandante. (…)”.

5. Las directrices reseñadas continúan orientando el criterio de esta Corporación, lo cual se refleja en el fallo de 26 de junio de 2008 exp. 2004-00112-01, en el que se refirió: “(…) el ejercicio exitoso de la acción de enriquecimiento cambiario supone la presencia forzosa y concurrente de varios requisitos, los cuales, a más de participar de algunas características propias de la actio in rem verso común y de guardar estrecha relación con las reglas del derecho cambiario, pueden ser condensados de la siguiente forma. “a) Que se trate de un título valor de contenido crediticio que haya sido entregado al acreedor, como pago de una obligación precedente. “b) Que como consecuencia de la caducidad o prescripción de todas las acciones directas o de regreso el instrumento negociable se haya descargado por completo y que, por lo mismo, el acreedor -tenedor legítimocarezca de los remedios cambiarios derivados del título valor, sin que, por lo demás, pueda acudir a la acción proveniente del negocio jurídico de base o fundamental, pues a ella se habrían extendido los efectos nocivos que perjudicaron o extinguieron las primeras acciones (cfr. artículos 729, 739, 789, 790, 791 y 882, inciso 3º, del Código de Comercio). “c) Que a causa de la caducidad o prescripción, el demandado haya recibido un provecho o ventaja patrimonial. “d) Que el demandante haya padecido un empobrecimiento que sea correlativo con el enriquecimiento aludido, configurándose así una situación patrimonial desequilibrada y

contraria a la equidad. (…)”.

6. El tema de la acreditación de algunos de los aludidos requisitos no ha sido pacífico entre los integrantes de la Sala, no obstante por decisión mayoritaria contenida en sentencia de 06 de abril de 2005 exp. 1997-1955-01, se iteró doctrina anterior, señalando que no obstante haberse dicho “(…) que existe amplia libertad probatoria para la acreditación de los presupuestos de la actio in rem verso cambiaria (G.J. t. CC, pág. 135), también ha sido enfática en señalar que tal carga no se satisface con la mera exhibición del instrumento impagado (G.J. t. CCXXV, pág. 763, y sentencia de 25 de octubre de 2000, exp. 5744, no publicada aún oficialmente), pues su aducción, ciertamente, informa de los aspectos cambiarios específicos que emanan del documento, mas no del perjuicio reclamado, a raíz de un supuesto desequilibrio patrimonial. “Expresado con otras palabras, ha comentado la doctrina jurisprudencial que en estos procesos no se busca reactivar una acción cambiaria en aras del pago del importe literal consagrado en el documento, pues sería tanto como ‘autorizar la furtiva cobranza de un efecto negociable degradado’ (G.J. t. CCXXV, pág. 763), sino, ante todo, la verificación de la medida y proporción en que se empobreció el demandante y, correlativamente, se aprovechó el demandado, de modo que, frente al contenido indeterminado de la pretensión,

corresponderá al interesado, conforme a la regla pregonada por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, probar fehacientemente que de manera cierta y real, que no simplemente conjetural o eventual, hubo un desplazamiento económico, pues, como es sabido, ‘el perjuicio no se presume más que en los casos expresamente indicados en la ley, de los cuales son ejemplo la cláusula penal y el pacto de arras (...)’ (G.J. t. CLV, pag. 120). “Adicionalmente, en asuntos de esta naturaleza, donde la prueba es de suyo exigente, tampoco se puede presumir la existencia y el contenido de la relación causal o subyacente que ha originado la creación o transferencia del instrumento de contenido crediticio - art. 882 C. de Co.-, pues ella debe ser objeto de cabal demostración, así como no es dable desconocer que no siempre que se suscribe un título valor media un negocio jurídico oneroso, toda vez que podrían celebrarse otros donde impere la gratuidad, como ocurriría, verbi gratia, con la figura del favor cambialis prevista por el artículo 639 del Código de Comercio”.

7. Igualmente y sin alcanzar unanimidad, en fallo de 26 de junio de 2007 exp. 200200042-01, se resaltó el citado criterio, comentando sobre la aludida problemática, esencialmente lo siguiente: “(…) Vistas así las cosas, se tiene que no hay razón para que la Sala modifique su jurisprudencia en cuanto a que, si bien en materia de la acción de enriquecimiento hay absoluta libertad probatoria, la mera exhibición o incorporación a la demanda como anexo del título valor decaído o degradado no es suficiente para dar por

comprobado el requisito atinente al empobrecimiento de quien reclama y el agrandamiento del patrimonio de la parte convocada a responder. “El accionante en estos casos tiene la carga imperativa de demostrar la pérdida sufrida por él y la ganancia obtenida por la contraparte. (…). Fatalmente estaba en el deber de acopiar los medios de convicción necesarios para comprobar los extremos exigidos por la normatividad propia de la actio in rem verso, (…). “No puede afirmarse válidamente que, a pesar de que se predica la libertad probatoria para verificar las mencionadas condiciones empobrecimiento -enriquecimiento, se esté recurriendo a una reprochable e inaceptable tarifa legal en la que se proscribe injusta e indebidamente determinada probanza, concretamente el documento cambiario. Nada de eso. Lo que se quiere relievar y privilegiar en este caso es el hecho de que tal título per se no es suficiente para los fines propios de la acción estudiada y que siempre tiene a su cargo la persona que reclama su buen suceso el deber de establecer de qué manera o de qué forma padeció el deterioro patrimonial alegado y, de manera correlativa, cómo esa situación condujo al acrecimiento de los haberes de la contraparte. Se trata del agotamiento necesario de una actividad probatoria encaminada en tal sentido y no de una mera sustentación en el hecho de no haberse pagado el título valor que se corrobora con su exhibición al plenario. “Además, la precariedad probatoria de la mera aducción del título no solucionado y prescrito o caducado es absoluta para demostrar el aumento patrimonial de una parte y el menoscabo en éste de la otra, siendo indiferente que el título haya circulado o no. La

situación no cambia para ninguno de los tenedores legítimos posteriores o para el inicial. En ambos eventos la carga de la prueba sigue siendo inmodificable y le corresponde, sin atenuantes, a quien alega en su beneficio la citada acción. No hay ninguna alteración dependiendo de que el mismo haya sido objeto de transferencias o negociaciones en las que haya variado su beneficiario, mucho más cuando en tales eventualidades no hay certeza en cabeza de quién se consolidó o se produjo la situación que debe probarse”.

8. Así mismo en providencia de 18 de diciembre de 2009 exp. 2005-00267-01, sin alcanzar pleno consenso, al analizar lo atinente a la carga de la prueba, se comentó en lo pertinente: “Téngase presente, además, que el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos a que hace referencia la acción contemplada en el artículo 882 del Código de Comercio, por una parte, los hace derivar el mencionado precepto de la extinción que se presente no sólo del crédito cambiario –por la caducidad o prescripciónsino también de la consecuencial pérdida de vigencia de la obligación originaria o fundamental, y por otra, que no necesariamente coinciden, en el terreno cuantitativo, tales enriquecimiento y empobrecimiento, con el valor de los créditos incorporados en los títulos valores cuya exigibilidad ha decaído por virtud de la caducidad o de la prescripción, pues tal suma puede ser superior o inferior al crédito cartular o, incluso, a pesar de la existencia de uno de los mencionados instrumentos mercantiles, es posible que no se presente, en realidad, el

enriquecimiento o el empobrecimiento comentados, toda vez que, como lo ha precisado la Corte, ‘no es dable desconocer que no siempre que se suscribe un título valor media un negocio jurídico