SFC - Acción de protección al accionista minoritario. Derecho al dividendo. Interpretación del artículo 454 del Código de Comercio. Delegatura pa id2013-0205

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN A ACCIONISTAS MINORITARIOS – ARTÍCULOS 141 y 142 DE LA LEY 446 DE 1998.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 432 DEL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL.

En Bogotá, a los 21 días del mes de noviembre de 2013, siendo las 9:00 a.m., fecha y hora señaladas en audiencia del 3 de octubre de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y 2º del artículo 58 de la ley 1480 de 2011, archivo que hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al accionista minoritario, a resolver en derecho la controversia surgida entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL En ejercicio de la acción establecida por los artículos 141 y 142 de la ley 446 de 1998, el señor XXXX presentó demanda el 10 de mayo 2013 (fls. 1 a 14), en procura de que se protejan sus intereses como accionista minoritario de XXXX, que considera lesionados con las decisiones de la Asamblea General de Accionistas celebrada el 15 de marzo de 2013, y se adopten medidas para evitar (i) la violación de sus derechos y el restablecimiento de su derecho al dividendo mínimo, en acatamiento del artículo 454 del Código de Comercio y, (ii) que en las próximas asambleas que decidan sobre repartición de dividendos, resulte vulnerado su derecho al dividendo mínimo.

Como soporte de sus pretensiones expuso que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 454 del Código de Comercio, “cuando la sociedad anónima tiene una suficiente fortaleza patrimonial, y sus reservas superan el capital suscrito, como evidentemente es el caso de la sociedad demandada, resulta obligatorio repartir como mínimo el 70% de las utilidades del ejercicio” (fl. 4), por lo cual manifestó su disidencia y votó en contra la proposición presentada dentro de la mencionada Asamblea, que finalmente aprobó un porcentaje inferior. Así mismo, que el 11 de abril de 2013 informó por escrito a la Junta Directiva y al representante legal de la demandada sobre los hechos que motivan la demanda, “sin que se hubiera adoptado ninguna acción tendiente a verificar o corregir la irregularidad denunciada” (fl. 5) Mediante providencia de 4 de julio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 54), la cual se ordenó

notificar a XXXX, quien dio oportuna contestación, se opuso a las pretensiones, aceptó unos Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA hechos y negó otros, solicitó pruebas y propuso las excepciones de mérito que denominó “LAS QUE SE DERIVAN DE LA LEGALIDAD DE LAS DETERMINACIONES ADOPTADAS POR XXXX”, “IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD FORMULADA CONSISTENTE EN QUE LA SUPERINTENDENCIA ADOPTE LAS MEDIDAS QUE TIENDAN A EVITAR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL DEMANDANTE Y AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO COMO ACCIONISTA MINORITARIO” e “IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD FORMULADA CONSISTENTE EN QUE LA SUPERINTENDENCIA ADOPTE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS NECESARIAS PARA QUE EN LAS PRÓXIMAS ASAMBLEAS, QUE DECIDAN LA REPARTICIÓN DE DIVIDENDOS, SE EVITE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL DEMANDANTE AL DIVIDENDO MÍNIMO OBLIGATORIO” (fls. 67 a 85) Como soporte de sus defensas, señaló que los accionistas de la sociedad se han visto recompensados ampliamente por la inversión efectuada en la misma y que, contrariamente a lo manifestado por el demandante, es legalmente posible, con la mayoría del 78% de las acciones representadas, realizar un reparto inferior del 70% previsto en el artículo 454 del Código de

Comercio, interpretación que encuentra respaldo en la doctrina más reciente de las Superintendencias Financiera y de Sociedades, por lo que la decisión de la Asamblea del 11 de abril de 2013, en relación con la repartición de utilidad neta del año 2012, no resulta vulneratoria de los intereses del accionista minoritario XXXX. La parte actora se pronunció oportunamente sobre las excepciones propuestas (fls. 163 a 167) y el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 3 de octubre (fls. 172 y 173), en la cual se practicaron los interrogatorios correspondientes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, concediendo, al término de la misma, el uso de la palabra para efectos de los alegatos de conclusión, derecho del que hicieron uso ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno.

El inciso 3º del artículo 116 de la Carta Política, consagró la posibilidad de otorgar de manera excepcional funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas para ciertas materias. A su turno, el artículo 6° de la Ley 1285 de 2009 – que modificó el artículo 13 de la Ley Estatutaria 270 de 1996– preceptuó que las autoridades administrativas ejercerán función jurisdiccional “respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento

previstas en las leyes”, siempre y cuando no se trate de adelantar instrucción de sumarios ni juzgar delitos. En virtud de dicha potestad, a través del artículo 142 de la Ley 446 de 1998, el Legislador otorgó a la otrora Superintendencia de Valores – hoy Superintendencia Financiera de Colombia – en ejercicio de Funciones Jurisdiccionales, competencia para evaluar los hechos en que se fundamenten las peticiones de los accionistas minoritarios que consideren que sus derechos han sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas y, una vez determinadas las circunstancias de cada caso concreto, adoptar, de resultar procedentes, las medidas que tiendan a evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones de los accionistas. A su vez, el Decreto 710 de 2012 (que adicionó el Decreto 2555 de 2010 con el artículo 11.2.1.4.14.1), radicó en cabeza del Superintendente Delegado para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia la función de conocer y fallar en derecho, de acuerdo con la ley, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con “la protección de accionistas minoritarios cuando consideren estos últimos que sus derechos han sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o por representantes legales de la sociedad” (num. 5.3.). En suma, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de

Colombia es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA acción de protección de los accionistas minoritarios, contemplada en los artículos 141 y 142 de la ley 446 de 1998, toda vez que se trata de una controversia surgida entre XXXX, partícipe del mercado público de valores e XXXX, quien representa una cantidad de acciones inferior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulación y que no tiene representación dentro de la administración, quien considera que sus derechos han sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas de la mencionada sociedad, celebrada el 15 de marzo de 2013. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el parágrafo 2° del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problemas jurídicos: ¿La decisión de la Asamblea General de Accionistas de XXXX, celebrada el 15 de marzo de 2013, de realizar un reparto de utilidades inferior del 70% establecido en el artículo 454 del Código de Comercio, resulta vulneratoria del derecho a un dividendo mínimo del accionista XXXX? ¿De existir tal vulneración resulta procedente adoptar medidas que tiendan a evitar la misma y a restablecer el equilibrio y el principio de igualdad de trato en las relaciones de los accionistas?

Con el fin de solucionar los problemas planteados, esta Delegatura estudiará los siguientes aspectos: (i) el derecho del accionista a participar en las utilidades sociales, y (ii) la interpretación

del artículo 454 del Código de Comercio, para, finalmente, decidir el caso concreto.

2. El derecho del accionista a participar en las utilidades sociales: En general, los derechos de los miembros de un ente societario pueden variar dependiendo de la legislación aplicable y/o del contenido de sus estatutos. Sin embargo, es claro que indistintamente de los factores antes señalados, la calidad de accionista confiere a su titular derechos de índole política y económica, con un contenido y características para su ejercicio.

En tal sentido, el artículo 379 del Código de Comercio, consagra los derechos que cada acción confiere a su propietario. La doctrina tradicionalmente ha hecho distinción entre los que tienen un contenido patrimonial (como lo es el derecho al dividendo, que consiste en “recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos”, previsto en el numeral 2° de la citada disposición) y los políticos o administrativos (como los de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella o el de inspección). Así las cosas, la legislación mercantil consagra como subjetivo el derecho del accionista al lucro personal, “que se soporta en los derechos constitucionales de propiedad y libertad de empresa” (Corte Constitucional, Sentencia C – 707 de 2005). A su vez, el artículo 454 del Código de Comercio establece un porcentaje de distribución de tales beneficios sociales que deberá repartir la sociedad con ocasión del derecho que se comenta, de conformidad con el mecanismo previsto para el efecto por el artículo 155 de la misma codificación,

normatividad que se analiza a continuación.

3. La interpretación del artículo 454 del Código de Comercio: Ciertamente no ha resultado un ejercicio pacífico la interpretación del artículo 454 del Código de Comercio, sobre la cual gira el asunto sometido a consideración de esta Delegatura, pues se han suscitado constantes desarrollos en torno a algunas referencias efectuadas sobre el mismo por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C – 707 de 2005, a la profusa doctrina de las Superintendencias de Sociedades y Financiera y a la opinión de connotados tratadistas sobre la materia, algunos de los cuales fueron citados por las partes del proceso.

Para una completa referencia, se transcribe a continuación el mencionado artículo: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “ARTÍCULO 454. <INCREMENTO EN EL PORCENTAJE DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento”. Procede entonces el Despacho a efectuar el análisis correspondiente, a partir de los diferentes criterios de interpretación propuestos por las partes del proceso, que se resumen a continuación: 4.1. El argumento literal y gramatical: la argumentación del accionante está centrada en el análisis literal del artículo 454 del Código de Comercio, pues argumenta que la decisión de reparto de utilidades que es objeto de su demanda va “en contravención de lo mandado por el artículo 454 del Código de Comercio, el cual establece que cuando la sociedad anónima tiene una suficiente

fortaleza patrimonial, y sus reservas superan el capital suscrito, como evidentemente es el caso de la sociedad demandada, resulta obligatorio repartir como mínimo el 70% de las utilidades del ejercicio” (fl. 4) y que “…el dividendo aprobado es significativamente inferior al 70%, previsto como obligatorio en el artículo 454 del Código de Comercio, norma de orden público” (fl. 2). Además, las tres pretensiones de la demanda se refieren expresamente a una presunta falta de acatamiento, por parte de la demandada, de lo previsto en tal norma. Sin embargo, dicha norma remite expresamente al artículo 155 de la misma codificación, que dispone: “ARTÍCULO 155. <MAYORÍA PARA LA APROBACIÓN DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES>. <Artículo subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto establecido por el artículo 240 mencionado es el siguiente:> Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”. (El aparte subrayado fue declarado exequible, exclusivamente por los cargos estudiados por la Corte Constitucional en Sentencia C – 707/05).

Y aunque el actor propone que el inciso segundo del artículo 155 del Código de Comercio tiene un carácter exceptivo y en consecuencia, de aplicación restrictiva al régimen general de reparto de utilidades y mayorías (fl. 10), lo cierto es que tal norma no se aplica por interpretación o remisión caprichosa del intérprete, sino por lo dispuesto en el artículo 454 que guarda unidad normativa con el 155. Se trata entonces de una disposición que, individualmente considerada, carece por sí misma de elementos suficientes para integrar una proposición jurídica y sólo adquiere significado cuando se integra con la disposición a la que hace alusión, es decir, al artículo 155 de la misma codificación o norma remitida, por tratarse de una “norma incompleta” (MENDOZA TABLERO, José Luis – Compilador – Derecho y Ciencias Sociales, Normatividad de los Derechos Humanos – Antología, Colegio Universitario de Puebla, 2003, Pág. 4), por lo que el argumento literal y gramatical propuesto por el demandante para interpretar el artículo 454 del Código de Comercio, con independencia del 155 de la misma normativa, no ofrece, por si mismo, una respuesta al problema jurídico puesto a consideración del Despacho, pues el derecho al dividendo se sujeta, como se vio, “…a lo dispuesto en la ley o en los estatutos”, por lo que es preciso recurrir al análisis de criterios interpretativos adicionales. 4.2. El criterio del precedente: pese a que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 707 /05 ya mencionada, solamente se pronunció sobre la exequibilidad del actual artículo 155 del

Código de Comercio y exclusivamente en relación con el cargo estudiado en la sentencia (consistente en el evento en el cual no se obtuviera la mayoría prevista en el inciso primero del mencionado artículo, es decir, en el aparte que aparece subrayado en el inciso segundo que se transcribió), efectuó algunas referencias al artículo 454, que son transcritas por el accionante en el libelo introductorio y que reitera en sus alegatos (fls. 7 a 9). No obstante, entiende esta Delegatura que, como en tal oportunidad no se cuestionó la exequibilidad del referido artículo 454 y la Corte limitó expresamente los efectos del fallo a los SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cargos estudiados, no existe cosa juzgada constitucional a este respecto, razón por la que concluye que los comentarios incluidos en la sentencia C – 707/05 sobre el citado artículo, constituyen lo que la jurisprudencia ha denominado obiter dicta o "dichos de paso", que “no tienen poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación”. (Corte Constitucional, Sentencia SU –1300/01, subrayado fuera de texto original), por lo que la propuesta argumentativa del demandante, fundada en que tales consideraciones resultan “vinculantes para los entes de control”, no encuentra respaldo en la teoría constitucional, someramente expuesta. Sin embargo, respecto del análisis de la norma demandada en acción de constitucionalidad, esto es, el artículo 155, encuentra la Delegatura que el fallo en comento concluye la evidente protección

del accionista minoritario, como se verá más adelante. 4.3. El argumento teleológico – la protección del accionista minoritario: manifiesta el demandante que el artículo 455 del Código de Comercio, dentro de una visión sistemática, permite orientar el entendimiento de su vecino, el 454 y que ambos se fundamentan en un criterio protector de las minorías (fl.11). Aunque es indudable que el legislador ha consagrado un régimen de protección al accionista minoritario – del cual es expresión la presente acción – es preciso advertir que esta condición no comporta, ni lógica ni necesariamente, una circunstancia de debilidad manifiesta o una carencia de recursos, por lo que la Corte Constitucional ha sostenido que los accionistas minoritarios no pueden ser considerados sujetos de especial protección constitucional (Sentencias C – 913/04, C – 715/06, C – 264/08 y C – 014/10, entre otras). Hecha esta precisión, en la Sentencia C – 707 de 2005 citada anteriormente, la Corte Constitucional se pronunció respecto de los deberes y derechos que comporta la calidad de accionista minoritario, en los siguientes términos: “El socio – mayoritario o minoritario – hace parte de una sociedad a la que libremente decidió unirse con conocimiento de las normas legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes, buscando, fundamentalmente, el lucro subjetivo. En estas condiciones tiene, en principio y salvo autorización legal, los mismos derechos y obligaciones que el resto de los socios. Adicionalmente, el hecho de ser accionista minoritario es, cuando menos, una eventualidad que

el socio conoce desde antes de ingresar a la sociedad y que hace parte del normal desenvolvimiento de la actividad mercantil. Finalmente, en las sociedades no controladas, la circunstancia de ser minoría en las decisiones de la asamblea es el resultado previsible de la aplicación de la llamada democracia societaria de la que mas adelante de hablará. Ahora bien, nada de lo anterior significa que el accionista minoritario no tenga derechos. Tiene por el contrario la totalidad de sus derechos constitucionales así como los derechos que le reconocen la ley, las disposiciones reglamentarias y los estatutos de la propia sociedad. En particular, como se verá adelante, la ley le confiere una serie de derechos especiales destinados, entre otros, a garantizar su derecho a participar de las utilidades y a protegerse de decisiones arbitrarias de socios mayoritarios. De la misma forma, las autoridades administrativas y judiciales tienen el deber de hacer cumplir eficientemente dichas normas proteccionistas. Sin embargo, el accionista minoritario tiene también los deberes que le impone el hecho de haber decidido participar del contrato societal, uno de los cuales es aceptar las decisiones de carácter general que por mayoría imponga la asamblea general para beneficiar a la sociedad, en los términos y dentro de las competencias que le asigna la ley y los estatutos de la sociedad”. (Subrayado fuera de texto original). Con fundamento en estas consideraciones jurisprudenciales, encuentra el Despacho que la vocación proteccionista de los intereses del accionista minoritario tiene una clara expresión en lo dispuesto por los artículos 454 y 155 del Código de Comercio, toda vez que lo que allí se establece

es precisamente una mayoría calificada, es decir, más exigente, para adoptar las decisiones sociales de que allí se trata, por lo que la interpretación de dichas normas, en su conjunto, no resulta perjudicial para tales intereses, con independencia de su aplicación práctica, que se analizará en el acápite correspondiente de la presente providencia. Así lo entendió expresamente la sentencia de constitucionalidad que se comenta al establecer: “14. El Código de Comercio protege el derecho del socio al reparto efectivo de utilidades liquidas. En particular, es necesario advertir que la ley comercial señala que, en principio, las sociedades deben repartir, cuando menos, el 50% de las utilidades SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA líquidas del ejercicio (arts. 155 del C. De Co.). Sin embargo, el artículo 240 de la ley 222 de 1995 (reformatorio del artículo 155 del Código de Comercio y parcialmente demandado), autoriza a una mayoría del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea a disminuir el porcentaje mínimo de utilidades repartibles. Esta disposición, como lo indican quienes intervinieron en el presente proceso, tiende a proteger al socio minoritario, pues exige mayorías especiales para la adopción de una decisión que compromete su derecho a percibir dividendos o participaciones en los beneficios sociales.” (Subraya la Delegatura). 4.4. El argumento histórico: se vale también el demandante de un criterio histórico para sustentar su posición cuando, en el hecho décimo octavo del libelo introductorio (fl. 11) manifiesta que uno de los criterios tenidos en cuenta por el legislador del año 95 para la reforma del Código

de Comercio, fue el de unificar con rigor imperativo el tema de los quórum y de las mayorías decisorias. Aunque no indica cuál es el fundamento de su afirmación, encuentra la Delegatura que revisados los antecedentes de la Ley 222, cuyo artículo 240 subrogó el artículo 155 del Código de Comercio, contenidos en la Gaceta del Congreso del jueves 4 de noviembre de 1993, año II, número 381, no se hace alusión a dicha intención. Sin embargo, para efectos de precisar tal entendimiento, se observa en la exposición de motivos al momento de presentar la correspondiente ponencia para segundo debate ante el Congreso de la República, la intención de fomentar la inversión en este tipo de compañías, al instituir los cambios sobre mayorías para la toma de decisiones respecto de las sociedades anónimas, como se observa del siguiente texto: "(…) Respecto a las sociedades anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la reducción de la mayoría decisoria de la asamblea general de accionistas que implicará que en estas sociedades, las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, pero dejándose abierta la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, puedan estipularse en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que éstos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio (…)" Gaceta del Congreso – martes 25 de abril de 1995.

4.5. El argumento sistemático: aunque los conceptos emitidos por las autoridades en respuesta a consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, al tenor de lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resulta esclarecedor incluir en el presente análisis la doctrina de las Superintendencias de Sociedades y Financiera, traída a colación por las partes del proceso, que en la actualidad se presenta pacífica y coincidente sobre la apreciación conjunta de lo dispuesto por los artículos 454 y 155 del Código de Comercio, como se resume a continuación: Doctrina de la Superintendencia de Sociedades: fundamenta el actor su interpretación, en lo expresado por este organismo en oficios 15378 de 1977 y 220-10577212 de 2010, de los que transcribe algunos apartes (fl. 6). Sin embargo, la misma Superintendencia ha manifestado de manera expresa que el pensamiento vigente de esa entidad, en relación con el entendimiento de lo dispuesto por los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, es el plasmado en la Resolución 312-002439 de 2003 y avalado, entre otros, mediante oficios 220-18916 de 2005, 220-040257 de 2007, 220-065735 de 2012 y 220-081667 de 2013 (algunos de cuyos textos fueron allegados al plenario por la parte demandada, fls. 93 a 103), que se resume en los siguientes términos: “Tanto para los efectos del artículo 155 del Código de Comercio, como para los de 454 ídem, la distribución mínima del 50% o 70%, respectivamente, de las

utilidades líquidas, se encuentra supeditada a que el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión no decidan abstenerse de distribuirlas o repartir un porcentaje menor al determinado para cada caso”. Resulta del caso anotar que la misma Superintendencia precisó, en oficio 2012-01-223943 de 22 de agosto de 2012, que lo expresado en el oficio de 2010 citado por el demandante, se refería a un “aspecto puntual y localizado, restringido al ámbito de la consulta que en su momento atendió”. Doctrina de la Superintendencia Financiera de Colombia: aunque el demandante trae a colación el oficio OJ-038 de 1979, publicado en Doctrinas y Conceptos Tomo VII (1981) y el concepto 2012025211-001 de 2012, de esta Superintendencia, de los cuales transcribe algunos apartes (fls.5 y 6), la entidad se ha pronunciado de manera reciente y consistente en SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA relación con este mismo problema interpretativo en conceptos 2013010727-012 de 22 de abril de 2013 y 2013046900-005 de 29 de agosto de 2013 (este último con el fin de absolver una consulta presentada por el mismo XXXX), en los siguientes términos: “… si el artículo 454 C. Co. fija un porcentaje específico de reparto mínimo de utilidades, la remisión en comento, para que tenga efectos, debe entenderse realizada a las reglas sobre la forma para efectuar dicho reparto, consagradas en el artículo 155 ibídem. Lo anterior, pues no tendría sentido que el precepto efectúo una remisión a un aspecto

(porcentaje mínimo de reparto) establecido en otra disposición, que no resulta aplicable sencillamente porque la norma que remite lo regula de modo específico. Así las cosas, se estima que en el supuesto fáctico contemplado en el artículo 454 (suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional superen el 100% del capital suscrito de la sociedad), la respectiva asamblea o junta de socios deberá repartir mínimo el 70% de las utilidades líquidas del ejerció correspondiente, salvo que una mayoría que represente cuando menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión decida un reparto inferior, salvo que los estatutos se haya fijado una mayoría decisoria superior”. Esta Delegatura comparte los criterios anteriormente expuestos, en cuanto responde al contenido de la norma y permite mantener la unidad del ordenamiento; así, tratándose en este caso de una sociedad anónima, cuyo régimen de distribución de utilidades se rige por el artículo 454 del Código de Comercio, se impone una interpretación acompasada de esta norma con lo dispuesto por el artículo 155, al cual remite, pues de esta forma se guarda una mayor lealtad al ordenamiento jurídico, haciendo coherentes y compatibles dichas disposiciones dentro del sistema, es decir, la normatividad mercantil. (WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica. Traducción de Arantxa Azurza. Editorial Civitas S.A., Madrid. 1985). A la luz de las anteriores consideraciones, procede la Delegatura a analizar el caso concreto, con el propósito de dilucidar si la distribución de utilidad neta del año 2012 aprobada por la Asamblea

General de Accionistas de XXXX, celebrada el 15 de marzo de 2013, resulta vulneratoria de los derechos del accionista XXXX.

5. El caso concreto: No es objeto de debate, por haberlo así acordado las partes en la Audiencia celebrada el pasado 3 de octubre, que: En la reunión ordinaria de Asamblea General de Accionistas de XXXX celebrada el 15 de marzo de 2013, se aprobó por el 99.56% de las acciones presentes, la repartición de utilidades del ejercicio, de acuerdo con el proyecto presentado por la administración de la sociedad. Las cifras principales del referido proyecto aprobado, son las siguientes: Utilidad neta del año $387.619’128.600

Apropiación de reserva no gravada para ensanches $136.320’351.041 Total a disposición de la asamblea $523.939’479.641 Dividendo para los accionistas $177.357’535.740 Reserva para futuros ensanches $296.581’943.901 Reserva para futuro dividendo a nuevas acciones por emitir $50.000’000.000 Sumas iguales $523.939’479.641 (fls. 2, 68 y archivo de audio obrante a fl. 173, a partir de 01:29:59 de la grabación) Que, a diciembre 31 de 2012, de acuerdo con los estados financieros de XXXX, en el estado de cambios en el patrimonio, la sociedad registra las siguientes cifras patrimoniales de capital y reservas, en millones de pesos: Capital social (suscrito y pagado) $7.291 Reserva legal $13.8