SFC - Acciones. Adquisición Concepto Nº 94034716-1 Agosto 10 de 1994 id94034716

ACCIONES, ADQUISICION Concepto Nº 94034716-1 Agosto 10 de 1994 SÍNTESIS Entidades financieras, adquisición Ineficacia de la transacción [§ 0001] EXTRACTOS -« conviene precisar que la materia relacionada con la negociación o adquisición de acciones de entidades bajo la Inspección y vigilancia de esta superintendencia se encuentra sometida, por razones de orden público económico, a la reglamentación especial establecida al efecto por el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero vigente, adoptado mediante Decreto 663 de 1993, y a las instrucciones que sobre el particular impartió esta agencia estatal a los representantes legales y revisores fiscales de las entidades vigiladas e inversionistas de capital nacionales y extranjeros en los términos de la Circular Externa 1 del 17 de enero de 1990, directiva actualmente en vigor y, por ende, cobijada por la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos. Es así como con clan dad meridiana indicó la precitada circular que en vista de que “conforme al artículo 6° de la Ley 74 de 1989 la realización de determinados actos jurídicos por virtud de los cuales se adquieren acciones de entidades financieras sujetas a la vigilancia de este despacho, deben obtener la aprobación previa del Superintendente Bancario, se Imparten las siguientes instrucciones en orden a precisar los casos en los cuales se requiere la aludida aprobación, los requisitos que han de cumplir los solicitantes para el trámite de la petición, así como la información que deben suministrar las entidades vigiladas y la documentación que deben requerir para el registro, en el

libro correspondiente, de las negociaciones respectivas”. Plegándose estrictamente al mandato legal referido, incorporado en la actualidad en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en torno a los aspectos atinentes a la naturaleza de los actos jurídicos a que aludía el artículo 6° de la Ley 74 de 1989 y anteriormente el artículo 5° del Decreto 3604 de 1981, aclaró la misma directiva “Ha de tenerse presente que el término transacción está referido a cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, Sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona pueda llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria a título de ejemplo se citan los siguientes actos compraventa, suscripción, permuta, dación en pago, donación, fiducia mercantil, adjudicación o postura en remate judicial y aporre a sociedad”. Más adelante y en su ordinal 2° precisó el instructivo en comento que en virtud también de lo dispuesto por la ley “Las transacciones que se efectúen sin la previa aprobación de la Superintendencia Bancaria son ineficaces, vale decir no producen efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial”. Tal el marco normativo inmediato dentro del cual debe desenvolverse la actividad de las entidades vigiladas y de los inversionistas de capital nacionales y extranjeros en tratándose de la negociación de acciones en porcentajes superiores en el mismo previsto. Es menester destacar que con miras al cabal entendimiento y recta inteligencia de dicha reglamentación no puede perderse de vista el hecho inconcuso de que en esta materia nos encontramos, administrados y administración, ante una relación de derecho público

en que el interés particular resulta subyugado por el colectivo, lo que explica que no siempre los principios tuitivos de aquél lo sean de este último. En ese orden de ideas, nociones tales como el título y el modo revisten connotación como las que destacan los aspectos centrales de su consulta, pero vistas bajo la óptica o desde la perspectiva del derecho obligacional en general, vale decir, el que irradia sus preceptos en el ámbito propio de las relaciones entre particulares. No obstante, cuando esa actividad negocial trasciende la esfera del interés simplemente individual para inmiscuirse en la más amplia del generala de la comunidad, deja entonces de ser gobernada por esos postulados generales del campo de las obligaciones para entrar a ser regida por los especiales del derecho público, en donde devienen en válidas y lícitas restricciones y limitaciones que repugnan a los ojos del derecho privado. Ese es precisamente el caso de la negociación de acciones de entidades sometidas a la vigilancia de esta superintendencia, en que no se trata propiamente de hacer una disección de cada negocio en concreto para determinar sus elementos estructurales en tarea propia del derecho común sino, más bien, de ejecutar e! mandato legal cuyo propósito resultaría alterado de acudir a interpretaciones que en últimas redundarían en flagrante desconocimiento del mismo toda vez que con el criterio de distinguir entre título y modo se perdería el sentido de la norma, que en recta hermenéutica busca precisamente evitar la celebración de toda transacción de acciones que, estando sujeta a la aprobación respectiva, se abstenga de tramitarla. De allí por qué resulta irrelevante a los fines de la cabal resolución de su consulta el detenerse en cada uno de los puntos que

la conforman. Ello aparece con mayor claridad del repaso de los antecedentes del artículo 6° de la Ley 74 de 1989, hoy incorporado como ya se dijo en el texto del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sobre ese particular, se dijo en su momento que "El gobierno considera necesario también que, así como los accionistas extranjeros deben ser calificados antes de adquirir la propiedad de un intermediario financiero, para velar por la idoneidad, moralidad y prestancia de sus propietarios, se consagran explícitamente las facultades de la Superintendencia Bancaria para efectuar la misma calificación respecto de inversionistas nacionales que deseen adquirir más de un 10o/c de una de las entidades sometidas a su vigilancia" (exposición de motivos al proyecto de Ley 80/88.Anales del Congreso, Año XXXI, N° 67, agosto 23 de 1988, pág. 15). En otra de las etapas recorridas por el entonces proyecto de ley se anotó igualmente que “El artículo 17 del pliego, reproduce esencialmente lo dispuesto en otras disposiciones del Proyecto en el sentido de que las enajenaciones que se hagan sin autorización de la Superintendencia Bancaria serán ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, es decir, que serán nulas, sin requerirse adelantar juicio” (ponencia del representante Hernando Agudelo Villa para primer debate del proyecto de Ley 80 de la Cámara de Representantes. Anales del Congreso, Año XXXI, N" 139. oct. 24/88. pág. 14).Abundando en las mismas razones, se expuso en otra oportunidad que “El artículo

sexto del proyecto aprobado por la honorable comisión tercera del Senado establece que toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de sus acciones suscritas de cualquier entidad financiera, en una o varias operaciones, requerirá la aprobación de la Superintendencia Bancaria y señala los criterios que ésta debe adoptar. Este artículo es igual al sexto del proyecto original del gobierno y corresponde a la política relativa al sector financiero, adoptado a raíz de la crisis del sector por los decretos 2920 de 1982 y 3227 de 1982 sobre democratización de las entidades financieras” (ponencia del Senador J. Aurelio Iragorri Hormaza para segundo debate al proyecto de L. 242/88 -Senado-o Anales del Congreso, Año XXXII, N" 116, nov. 1°/89, pág. 5). El artículo 6° del proyecto aprobado en primer debate por la honorable comisión tercera constitucional permanente del Senado de la República era del siguiente tenor: “Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de sus acciones suscritas de cualquier entidad financiera sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de

acciones, todo ello en los términos de la Ley 45 de 1923” (ib., pág. 6). De esta forma, es evidente que el propósito del legislador no fue otro distinto al de someter a la aprobación previa de esta entidad cualquier proyecto de transacción que reuniera las condiciones ya señaladas, pues no tendría objeto autorizar o negar una negociación efectivamente realizada, lo que en la práctica equivaldría a llevar a cabo una investigación a posteriori de identidad, idoneidad, responsabilidad y solvencia moral y económica de un inversionista, esto es, una vez efectuada la transacción. No cabe duda entonces de que la aprobación exigida por la ley para este evento específico no puede en manera alguna ser posterior sino anterior a la celebración del respectivo negocio, correspondiendo ahora examinar los efectos de la consecuencia que el legislador previo para los eventos en que la negociación se efectuara “sin la autorización de la Superintendencia Bancaria", es decir, la de que la misma "será ineficaz de pleno derecho”. En desarrollo de este propósito no puede olvidarse que figuras tales como la ineficacia, la inexistencia y la nulidad presentan unas características y significación propias, por lo cual conviene detenerse por un momento en el estudio de las mismas en aspecto que, en últimas, se erige en la columna vertebral del caso que dio lugar a sus inquietudes. De conformidad con lo previsto por el artículo 897 de la codificación comercial en torno a la ineficacia de los actos o negocios mercantiles, ''Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos. se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial", pena que, entre las que conforman el espectro de las

sanciones detallado en el capítulo VII, título 1, libro 4° del estatuto mercantil, que alude además de la ineficacia a la nulidad, la inexistencia, la anulación y la inoponibilidad, fue la escogida por el legislador de 1989 para castigar con una consecuencia jurídica las conductas contraventoras del mandato contenido en el artículo 6° de la Ley 74 de esa vigencia. Obsérvese que al haber optado por la ineficacia el legislador pretendió asignar determinados efectos a esa consecuencia, que difieren strictu sensu de los anejos a la inexistencia, la nulidad, la anulación y la inoponibilidad. Así, de acuerdo con lo sostenido por algunos doctrinantes en nuestro medio "La ineficacia priva de todo efecto al acto ilegal; y esa esterilización obra ipso jure porque no se requiere declaración judicial o administrativa. El acto existe pero no produce efecto alguno" (José Ignacio Narváez García, Teoría General de las Sociedades. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1980, pág. 364). Ergo, en este evento se entiende que por obra de la aplicación de la sanción de ineficacia el acto existe, es decir, no se produce su desaparición jurídica sino que lo que acontece es que no produce efectos, en figura que bien puede equivaler a la eficacia suspendida de que se habla en otras latitudes. En el mismo sentido, enseña Francesco Messineo que “la eficacia presupone necesariamente la validez del negocio...” (Manual de Derecho Civil y Comercial,

Ediciones Jurídicas Europa América, Bueno Aires, 1954, pág. 499). Desde el punto de vista conceptual, este asunto de la existencia o inexistencia del acto como efecto de una u otra consecuencia asignada por la ley resulta irrelevante para algunos tratadistas, quienes opinan que " ... la expresión "inexistencia del negocio jurídico", aunque no es absolutamente inexacta, no tiene rigor técnico, pues no cabe duda que el llamado negocio inexistente es un hecho jurídico que el derecho objetivo toma en cuenta y que, a veces, produce efectos jurídicos, siquiera éstos no sean precisamente los del acto válidamente realizado. Además, en el derecho no hay una contraposición entre el ser y el no ser, entre el existir y el no existir, sino entre el valer y el no valer, entre la validez y la nulidad. Así como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurídico, de los actos sólo puede decirse que valen o que no valen" (Eneccerus - Kipp - Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. I, Bosch, Barcelona, 1950, pág. 373). Por su parte, Luis Muñoz acota que “La ineficacia, técnicamente, no debe confundirse con la no validez, de la misma manera que validez no es lo mismo que eficacia. Es evidente que el negocio no válido es ineficaz; pero el ineficaz no es apto para producir sus efectos aunque no sea inválido” (Contratos y Negocios Jurídicos Financieros, Parte General, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981, págs. 487 y 488). Sobre los mismos tópicos conceptuó la Superintendencia de Sociedades a través de

oficio AN-39536 del 4 de octubre de 1988, señalando que “El Código de Comercio, por su parte atendiendo a orientaciones más modernas, sobre las diferentes categorías con que la ley responde a las indisciplinas particulares en la órbita de la negociación mercantil, distingue: "Ineficacia, inexistencia, nulidad, anulabilidad, nulidad parcial, nulidad individual, inoponibilidad y finalmente conversión del negocio jurídico”. “El tratadista Enrique Gaviria Gutiérrez anota (Lecciones de derecho comercial, Medellín, Diké, 1987, 2a edic. pág. 103): "la inexistencia suele confundirse con la ineficacia porque como ésta, no requiere declaración judicial; hay un acto que no produce efectos, en la inexistencia hay, en cambio, ausencia de acto, de modo que en este sentido podríamos decir que la inexistencia es aún más destructora que la ineficacia ...” (Sistema de conceptos, págs. 39 y 40). De las consideraciones precedentes fluye la conclusión de que en los eventos en que respecto de determinado acto de carácter mercantil prevea la ley la consecuencia jurídica de la ineficacia por haberse realizado sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley, ello significa en primer término que el negocio jurídico como tal adquiere corporeidad jurídica, a diferencia de lo que ocurre con la inexistencia, destacándose como característica principal del fenómeno la de no producir efectos en tanto persistan las circunstancias que dieron lugar al advenimiento de la sanción, desaparecidas las

cuales bien puede el acto alcanzar aquella instancia cuyo acceso ab initio le fue negado, produciendo por ende la plenitud de los fines que se derivan de su creación. Descendiendo al evento que origina sus interrogantes, estima esta superintendencia del caso aclarar que respecto de la transacción por virtud de la cual usted adquirió acciones de una entidad vigilada, si bien operó en principio respecto del negocio propiamente dicho el fenómeno de la ineficacia con las consecuencias ya vistas, y atendiendo a que por las razones expuestas no puede hablarse en tal ocurrencia de inexistencia del acto jurídico prístino, en tanto y en cuanto no se concreten en la actualidad los supuestos de la aprobación exigida por el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se requiere la autorización a que allí se alude». Conc. Ley 446 de 1998, artículo 133.

VÉASE ADEMÁS: Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Miguel González Rodríguez, Sentencia del 5 de agosto de 1994, Expediente 2878.

Sobre nueva celebración del acto. Código de Comercio, artículo 898. Sobre nulidad e inexistencia. Resolución 3193 de 1973, Supersociedades. Sobre nulidad absoluta, relativa e inexistencia. Resolución 07011 del 15 de mayo de 1978, Supersociedades. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Alberto Tamayo Lombana, Sentencia del 24 de julio de 1969, "Manual de obligaciones". Editoral Temis, 4a edición, 1990, p. 234 a 237.