SFC - Acciones. Enajenación. Privatización entidades con participación estatal Concepto No. 2007061899-001 del 29 de octubre de 2007 id2007061899

ACCIONES, ENAJENACIÓN - PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL Concepto 2007061899-001 del 29 de octubre de 2007.

Síntesis: Para la ejecución de un proceso de privatización de una institución financiera donde no se cumplan los supuestos del artículo 303 del EOSF, deben observarse los parámetros señalados en el artículo 305 ibídem que se refieren a la enajenación de las acciones que en general posea el Estado en entidades de ese carácter, que exigen la aprobación de esta Superintendencia cuando se adquiera, directa o indirectamente, el 5% o más de las acciones suscritas o de los bonos convertibles en acciones de la correspondiente entidad. «(…) consulta relacionada con el ámbito de aplicación y el alcance “que se le debe dar al artículo 305 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, especialmente si en el proceso de privatización de una institución financiera en donde no se cumplan los supuestos previstos en el artículo 303 se debe aplicar lo previsto en el artículo 88 de dicho estatuto o lo dispuesto en el artículo 305 ibídem.

En primer lugar, debemos advertir que los preceptos contenidos en el artículo 303 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refieren a las condiciones puntuales de participación del Estado en el capital de instituciones financieras y entidades aseguradoras descritas a continuación:

1. Entidades en cuyo capital participa el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que no sean objeto de procesos de fusión o absorción por otras entidades.

2. Instituciones financieras oficializadas o nacionalizadas y de las sociedades en que

dichas instituciones posean cuando menos la mayoría absoluta del capital en forma individual o conjunta.

3. Existencia de capital garantía constituido a favor de entidades financieras nacionalizadas conforme al Decreto 2920 de 1982 y la Ley 117 de 1985.

Por su parte, los supuestos previstos en el artículo 305 se remiten a las transacciones que se produzcan en desarrollo de lo establecido en el artículo 304 del precitado estatuto, cuyos incisos 1º, 2º y 4º y parágrafos 1º y 2º fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional (Sentencia C-452 del 5 de octubre de 1995). El texto vigente del artículo en cuestión expresa: “La enajenación deberá efectuarse preferentemente a través de operaciones de martillo en bolsas de valores o, subsidiariamente, mediante otros procedimientos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia”. En la anterior proposición jurídica se encuentra el punto de referencia para establecer la aplicabilidad del requisito de aprobación previa de esta Superintendencia para las operaciones que conduzcan a la adquisición directa o indirecta del 5% o más del capital de la correspondiente entidad. Ahora, conforme a lo ordenado por el artículo 305 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en los supuestos en él mencionados, el visto bueno de este Organismo es indispensable “Respecto de las transacciones que se produzcan en desarrollo del artículo anterior” (se resalta), y según el marco normativo de dicho artículo tales “transacciones” no son otras que las dirigidas a la “enajenación” de la participación en instituciones financieras que por cualquier motivo se encuentre en poder de la Nación, una entidad descentralizada o

el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. El fundamento del anterior razonamiento reside en la orientación de la regla contenida en el artículo 304 y las que conforman el Capitulo II de la Parte Décimo Segunda del mencionado cuerpo normativo (artículos 304 a 312), al cual corresponde aquella. Dichas normas tienen origen en la Ley 35 de 1993 y desarrollan parcialmente el postulado impreso en el artículo 60 de la Constitución Política Nacional en lo concerniente a los procesos de democratización de la propiedad estatal en general sobre empresas del sector financiero y asegurador, las cuales fueron incorporadas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante la expedición del Decreto 663 de 1993. A diferencia de los eventos señalados en el artículo 303, los contemplados por el precepto subsiguiente a aquel (esto es, en el artículo 304) aluden a la venta de la participación del Estado en las instituciones precitadas, sin importar la modalidad de acto o negocio jurídico en que éste se hizo acreedor de la misma (oficialización, nacionalización, capital garantía, adjudicación judicial o cualquier tipo de contrato), pues ese es el contexto de los lineamientos fijados por el legislador de 1993 al reglamentar la materia. Sobre ese marco general de la regulación del trámite de enajenación en comento, en la ponencia para segundo debate del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 35 de 1993 se dijo: “Después de largas deliberaciones sobre el tema se propone en el Capítulo II del proyecto de ley un procedimiento para la venta de las acciones que tiene el Estado en instituciones financieras y entidades aseguradoras reglamentando de paso

parcialmente el artículo 60 de la Constitución Nacional. “Con el objeto de dar claridad, la Comisión consideró prudente retitular el citado capítulo haciendo expresa mención a las entidades aseguradoras y a la reglamentación parcial del artículo 60 de la Constitución Política, que alude a la democratización de la titularidad de las acciones del Estado cuando éste enajene su participación en una empresa”1 (se destaca). Y en relación con la necesidad de expedir las normas en cuestión, en la ponencia para primer debate del mismo proyecto legislativo se expresó: “De otra parte, en el pasado, la venta de acciones del Estado en algunas instituciones financieras fue cuestionada por el procedimiento utilizado para el efecto. Se argumentó que no hubo suficiente claridad en la adjudicación o venta a uno u otro de los proponentes, sin considerar que siempre primó la mejor propuesta económica para la toma de decisiones por parte del Gobierno. “Sin embargo, la ley 45 de 1990 no fue lo suficientemente precisa en cuanto a los procedimientos a seguir para la enajenación de acciones del Estado en instituciones financieras porque no estableció un orden preferencial con respecto a los sistemas a utilizarse. “Hechas estas consideraciones, es importante destacar los procedimientos contemplados en el Capítulo III del proyecto de ley que despejan cualquier duda sobre la claridad que debe existir en la venta de las acciones del Estado en Instituciones financieras (…). “Además, es necesario señalar que la Superintendencia Bancaria interviene en el procedimiento mencionado al vigilar o examinar la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas proponentes previamente a la formalización de la operación”2 (negrilla nuestra). Como se observa, la referida legislación está dirigida a la reglamentación general del

procedimiento de democratización mediante la venta de la propiedad estatal en instituciones financieras, sin distinguir el origen de la misma. De otro lado, no debe perderse de vista que precisamente en esa línea el Gobierno Nacional ha adoptado distintos programas de enajenación de acciones de las entidades públicas en instituciones vigiladas, entre los cuales se puede citar el de la venta del Banco Popular, cuya creación fue autorizada mediante el Decreto 2143 de 1950 (sin que mediaran las figuras de nacionalización, oficialización o constitución de capital garantía). Dicho establecimiento bancario fue privatizado en noviembre de 1996 con arreglo a lo dispuesto en los decretos 814 y 987 de 1994, dictados con sujeción a las reglas indicadas en la parte duodécima (artículos 303 a 313) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En tal sentido, cabe destacar que el artículo 15 del Decreto 814 de 1994 exigía la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria cuando en desarrollo del programa de venta autorizado 1 Senado de la República, Historia de las Leyes, Legislaturas 1992-1993, Tomo VII, páginas 169 y 170. 2 Ib. págs. 160 y 161. una misma persona natural o jurídica pretendiera adquirir, directa o indirectamente, mediante una o varias operaciones de igual naturaleza, simultáneas o sucesivas, un porcentaje igual o superior al 5% de las acciones de dicho banco3. Con base en los anteriores argumentos, concluye este Despacho que para la ejecución de “un proceso de privatización de una institución financiera donde no se cumplan los supuestos del artículo 303 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, deben observarse los parámetros

señalados en el artículo 305 ibídem que se refieren a la enajenación de las acciones que en general posea el Estado en entidades de ese carácter, que exigen la aprobación de esta Superintendencia cuando se adquiera, directa o indirectamente, el 5% o más de las acciones suscritas o de los bonos convertibles en acciones de la correspondiente entidad. (…).» 3 Ese requisito fue establecido asimismo en los decretos 3083 y 3084 de septiembre de 2004, por medio de los cuales se adoptó el programa de enajenación de las acciones que el Banco Central Hipotecario -en Liquidación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseían en la Compañía Central de Seguros S.A., y el programa de enajenación de las acciones que el Banco Central Hipotecario -en Liquidación y la Central de Inversiones S.A. CISA, poseían en la precitada compañía de seguros.