SFC - Acciones. Entidades vigiladas. Inversionistas extranjeros Concepto No. 2004060742-2 del 3 de mayo de 2005, Superintendencia Bancaria id2004060742

Doctrina y Conceptos 2005 Acciones. Entidades Vigiladas. Inversionistas Extranjeros Concepto 2004060742-2 del 3 de mayo de 2005

Síntesis: Negociación de acciones de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Requisitos para obtener la aprobación de la inversión que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de entidades vigiladas. En el caso de la aprobación para inversión extranjera se aplican iguales porcentajes para no dar un trato discriminatorio frente a la inversión nacional. [§ 002] «(…) consulta sobre la aplicación de las normas que reglamentan la negociación de acciones de las entidades vigiladas (artículos 88 y 91 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), específicamente, si el análisis que efectúa esta Entidad sobre la solvencia patrimonial, profesional y moral del inversionista extranjero procede únicamente en los casos en los cuales la transacción recae sobre el diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas o se extiende igualmente a aquellos eventos de adquisición de acciones sobre un porcentaje menor.

Sea lo primero señalar que las normas sobre cuya interpretación se indaga, relativas al funcionamiento de las instituciones financieras se encuentran incorporadas en la Parte Tercera, Capítulo X, denominado "Propiedad Accionaria" del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así, cuando el artículo 88 de la citada normativa dispone que toda transacción de acciones de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, requiere so pena de

ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, busca que se realice un examen de la idoneidad, responsabilidad y carácter de quienes están ingresando al sistema, así como las condiciones de la inversión y capacidades de los interesados en adquirirlas. Para tal efecto, el numeral 3.4 del Título Primero, Capítulo Segundo de la Circular Externa 7 de 1996 (Circular Básica Jurídica) dispone los requisitos que deben acreditarse para solicitar la aprobación de la inversión a fin de que las operaciones se efectúen dentro del marco legal planteado. Ahora bien, en tratándose de inversión extranjera, el artículo el 91 ibídem establece de manera general la posibilidad de que los inversionistas extranjeros participen en el capital de las instituciones vigiladas suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en cualquier proporción, e indica que corresponde a la Superintendencia Bancaria cerciorarse de la solvencia patrimonial, profesional y moral del inversionista extranjero. En torno a esta materia, nótese que el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 (Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior) al autorizar la inversión extranjera en el capital de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, expresamente remite para estos efectos a las disposiciones de carácter financiero. En efecto, los artículos 18 y 19 del citado decreto, establecen: "Artículo 18. Participación extranjera. Los inversionistas del exterior podrán participar en el capital de las

instituciones financieras, suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en cualquier proporción. El registro de las inversiones de capital del exterior en el sector financiero sólo podrá hacerse una vez se obtengan las autorizaciones de la Superintendencia Bancaria para la constitución u organización y/o adquisición de acciones de cualquier institución financiera, conforme a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones que lo modifiquen" (resaltado extratextual). Artículo 19. Régimen General Aplicable. La inversión de capital del exterior en instituciones financieras se regirá por las disposiciones generales sobre la materia en todo aquello que no haya sido regulado por el presente título" (resaltado extratextual). En este orden de ideas, es claro que bajo el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia, la participación de inversión extranjera en el sector financiero se rige por las normas generales en ...[31/12/23, 11:26:41 a. m.] la materia1, es decir, lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esas disposiciones en el caso que nos ocupa se refieren claramente al artículo 88 cuando se exige la aprobación, previo el cumplimento de los requisitos establecidos por esta Superintendencia, respecto de toda transacción de acciones de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto adquirir el diez por ciento (10%) o más de las acciones de una vigilada y al artículo 91 que regula la participación del inversionista extranjero en el capital de las entidades vigiladas. No obstante, frente a esta disposición a pesar de que podría considerarse que la inversión en cualquier

proporción exigiría obtener autorización previa de esta Entidad , a fin de que se verifique la solvencia patrimonial, profesional y moral de los interesados en adelantar la operación, se estima que efectuando una interpretación sistemática2 de tales disposiciones, esto es, como parte integrante de un conjunto o sistema jurídico y no en forma aislada, sino en función de la institución jurídica de la que hace parte, es decir, en relación con las normas que regulan la propiedad accionaria de las entidades vigiladas, se estima que la operación relevante y la inversión que resulta de interés para esta Superintendencia es aquella en la que se adquiera o transe el diez por ciento (10%) o más de las acciones de una institución financiera, sin que deba interpretarse literalmente la expresión en "cualquier proporción", pues ello conduciría a que se dé un trato discriminatorio frente a la inversión nacional. A este respecto, cabe anotar que el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 establece que "con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos del exterior, la inversión extranjera en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos". A su turno, el artículo 2° del Decreto 2080 de 2000 prevé expresamente el principio de igualdad en el trato, por cuya virtud "la inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes. En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los

inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales". De esta forma, entendemos que se trata de un régimen unificado sobre la materia y que las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, particularmente el artículo 91 de participación de inversionistas extranjeros, debe analizarse a la luz de su principio orientador, como en efecto lo es el denominado trato nacional. Igualmente, es importante tener en cuenta que el artículo 88 constituye una norma de carácter excepcional y restrictiva, comoquiera que establece una hipótesis exacta para efectos de su aplicación, es decir, deben darse los presupuestos que contiene para que la misma opere; así, teniendo en cuenta que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación y que la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes (artículo 31 del Código Civil)3, se insiste en que sólo cuando la inversión extranjera supere el monto fijado por el artículo 88, varias veces citado, se requerirá aprobación de esta Superintendencia, para lo cual se examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. En consecuencia, no es dable afirmar que la atribución de la Superintendencia Bancaria de cerciorarse de la solvencia patrimonial, profesional y moral del inversionista extranjero, prevista en tal artículo pueda efectuarse sobre porcentajes menores al previsto en el artículo 88, en virtud de lo previsto en el artículo 91, toda vez que una conclusión en este sentido constituiría una discriminación en el trato, que es justamente lo

que proscribe la Ley 9 de 1991, reiterado por el Decreto 2080 de 2000. Finalmente, no sobra señalar que la participación del inversionista extranjero en el capital de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, también puede darse por eventos diversos a la negociación de acciones, tal como, la constitución de una de las entidades vigiladas, por cuya virtud compete a esta Superintendencia examinar para efectos de su autorización, que se acrediten satisfactoriamente el carácter, la responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación (artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), sin importar si se trata de nacionales o extranjeros y sin que tal circunstancia constituya vulneración al principio de igualdad en el trato, máxime cuando el artículo 91 así lo dispone.» 1 En todo aquello que no haya sido regulado en tal normativa, tal como lo señala la norma. ...[31/12/23, 11:26:41 a. m.] 2 Al respecto señala la doctrina nacional: "El derecho no es, como a veces se cree, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una norma aislada. (...) la esencia de este método radica en que la fuente formal del derecho en que se funda la solución del problema debe ser interpretada en función de la institución jurídica de que forma parte, pues ella solo es algo en función del todo a que pertenece" (Giraldo Ángel Jaime, Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica, Tercera Edición, Librería del

Profesional, 1985, págs. 107 y 108). 3 "El principio de hermenéutica jurídica que estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud, lo mismo se impone para el efecto de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella, que para el efecto de no reducirla a punto de sustraer de su imperio casos que en ella deben quedar naturalmente comprendidos. Si la excepción hubiera de extenderse, bastardearía de su naturaleza para convertirse en regla, y si hubiera de reducirse, el dominio sustraído de ella quedaría en condición de excepción. En ambos extremos se incurriría en un error manifiesto" (Acuerdo, 29 septiembre 1917, XXVI ,154), publicado en el Código Civil, Editorial Temis, 1982, pág. 66 x ...[31/12/23, 11:26:41 a. m.]