SFC - Acciones. Precio de suscripción. Reajuste. Oferta Pública Concepto No. 20056-116 del 29 de julio de 2005, Superintendencia de Valores id20056

Doctrina y Conceptos 2005 Acciones. Precio de Suscripción. Reajuste. Oferta Pública Concepto 20056-116 del 29 de julio de 2005

Síntesis: El precio de las acciones que han sido ofrecidas y cuyo plazo de suscripción se encuentra en curso no podrá ser objeto de reajuste. [§ 005] «(…) su comunicación (…) sobre la cual nos permitimos efectuar los siguientes comentarios:

1. EL CONTENIDO DE SU COMUNICACIÓN Señala su comunicación que una "(...) vez iniciada la primera vuelta han surgido inquietudes de parte de algunos nuevos miembros de nuestra Junta Directiva referidas a que el valor intrínseco vigente en diciembre de 2004, fue de $1.068,96 por lo cual podría presentarse un probable detrimento patrimonial importante al venderse los títulos con un valor unitario inferior en $179.99 al vigente de acuerdo con los resultados financieros de diciembre pasado (...)".

Basado en lo anterior se consulta si es posible reajustar el valor de venta de las acciones establecido en la oferta pública formulada el pasado 26 de mayo, en la cual se determinó un precio de suscripción de $888,97 que corresponde al valor intrínseco de la acción de la sociedad al 31 de diciembre de 2003, para actualizar su valor intrínseco con el valor vigente en diciembre 31 de 2004 o, aún más, igualarlo con el valor intrínseco vigente en marzo 31 de 2005, que fue de $1.075,77, cuando el plazo de suscripción ya estaba corriendo. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA Competencia para fijar el precio de suscripción de las acciones El artículo 385 del Código de Comercio (C. de Co.) asigna a la junta directiva, salvo disposición estatutaria

en contrario, la competencia para aprobar los reglamentos de suscripción. En efecto señala la disposición mencionada: "(...) Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que se emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción (...)". En concordancia con la citada disposición, el numeral 4 del artículo 386 C. de Co. prevé que el reglamento de suscripción de acciones deberá contener el "(...)precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal (...)". Para el caso de la sociedad (…) S.A., los artículos 6º, 7º y 46 literal m) de los estatutos sociales le delegan a la Junta Directiva la reglamentación de las colocaciones de acciones que se encuentran en reserva, quienes deberán aprobar el reglamento en los términos del artículo 386 del C. de Co., dentro de los cuales se encuentra el precio de suscripción. En cumplimiento de lo anterior, la Junta Directiva de la sociedad (…) S.A., en su reunión del 05 de noviembre de 2004, tal como consta en el Acta (…), aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones de la oferta pública a ser efectuada, determinando que el precio de suscripción para las tres vueltas sería de ochocientos ochenta y ocho pesos con noventa y siete centavos ($888.97) moneda legal, por acción, tendiendo en cuenta el valor intrínseco de la acción de la sociedad al 31 de diciembre de 2003, valor

que cumple con lo señalado en el numeral 4 del artículo 386 del Código de Comercio, es decir no es inferior al valor nominal de la acción. 2.1 Competencia de Superintendencia de Valores frente al precio de las acciones que van a ser objeto de oferta pública ...[31/12/23, 11:26:44 a. m.] Conforme al artículo 1.2.2.1 de la Resolución 400 de 1995, aquellas sociedades que pretendan adelantar una oferta pública de valores en el mercado primario, deberán presentar a la Superintendencia de Valores, entre otros documentos, una carta de solicitud suscrita por el representante legal de la entidad en la cual se deberá justificar el precio de los valores cuando no se trate de títulos de contenido crediticio. Este deber fue cumplido por la sociedad (…) S.A., a través del oficio radicado con el número (…) del 07 de marzo de 2005, por medio del cual se presentó la justificación del precio de las acciones: Para la fijación del precio se tomó como base el valor del patrimonio de la empresa a 31 de diciembre de 2003, de acuerdo con los Estados Financieros avalados por el Revisor Fiscal y aprobados por la Asamblea General de Accionistas en la asamblea ordinaria realizada en el mes de marzo del 2004. El valor del patrimonio se dividió por el número total de acciones suscritas y pagadas a la fecha, operación que nos permitió obtener el valor intrínseco de cada acción. (ver numeral 1.8.14 del presente prospecto), el cual se transcribe así: "$19.612.019.283 / 22.061.592 = $888.97 por acción (...). De lo anterior, se puede observar que la sociedad emisora justificó en debida forma el precio que se le

darían a las acciones que serían objeto de oferta pública, con base en un factor cierto que en su oportunidad consideró la Junta Directiva que era razonable para establecer el precio de venta de las acciones1. Ahora bien, el mismo artículo 1.2.2.1 prevé que el emisor debe remitir copia del acta del órgano social a través de la cual se aprobó el respectivo reglamento de emisión y colocación de los valores. En cumplimiento de dicha disposición Central (…) S.A. allegó copia del Acta (…) del 05 de noviembre de 2004 en la cual se indicó que el precio de suscripción aprobado por la Junta Directiva era de $888.97 por acción. Conviene advertir que la Superintendencia de Valores carece de competencia para avalar o glosar el precio de las acciones, responsabilidad que recae exclusivamente en el órgano social competente. En este sentido, la labor de la Superintendencia de circunscribe a verificar que el precio haya sido justificado por el emisor y que las razones tenidas en cuenta para su fijación sean dadas a conocer al público para que los inversionistas estén en capacidad de tomar sus decisiones de manera informada. Así las cosas, es necesario precisar que el valor de las acciones no fue autorizado por esta Superintendencia, como se afirma en su escrito del 02 de junio de 2005, el cual señala "(...) lo anterior en razón de que el probable detrimento patrimonial, en caso de realizar su venta de acuerdo con el valor unitario autorizado por la Superintendencia de Valores se ha calculado en una suma superior a los $549.000.000 (...)". La Resolución 0354 del 4 de mayo de 2005, emanada de la Delegatura para Emisores, autorizó la oferta

pública de las acciones ordinarias en el mercado primario, pero no aprobó o avaló el precio determinado por la junta directiva del emisor. 2.2 Posibilidad de modificar el precio de las acciones que sean objeto de oferta pública 2.2.1 Oferta. Definición y requisitos De conformidad con el artículo 845 C. de Co. la oferta o propuesta es el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra y deberá contener, a lo menos, las condiciones esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. El artículo 1501 del Código Civil (C. C.) establece que "(...) son de su esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; (...)". Tratándose de una oferta para la suscripción de acciones, la Doctrina autorizada ha señalado2: "En cuanto a la oferta de acciones, tenemos que es un acto jurídico unilateral, proveniente de la sociedad por acciones, por el cual esta presenta a otra(s) o al público en general un proyecto de negocio jurídico, a fin de que el destinatario o los destinatarios concurran a su celebración (…). Conforme con lo dispuesto por el artículo 845 del estatuto mercantil, se requiere que la oferta contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto y que sea comunicado al destinatario; en este caso y según las voces del inciso segundo del artículo 388, ibídem "por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria", previa autorización de la Superintendencia respectiva en los casos a que haya lugar, a efecto de que sea eficaz (art. 390 del ordenamiento mercantil).

...[31/12/23, 11:26:44 a. m.] Para el caso de la colocación de acciones, el proyecto respectivo (oferta), equivale al reglamento de suscripción de acciones, cuyo contenido mínimo está determinado por el artículo 386, ejusdem, el cual consagra, a su vez, los elementos esenciales del contrato de suscripción". 2.2.2 Efectos de la oferta: su obligatoriedad e irrevocabilidad De conformidad con el artículo 846 C. de Co. la oferta mercantil es irrevocable antes del vencimiento del término de su duración - el cual es señalado por el oferente o, en su defecto, por la ley - y, por lo mismo, una vez comunicada, el proponente no puede retractarse. Sobre el punto, la Doctrina ha señalado3: "El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio preceptúa: "La propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario". Como se observa, la primera proposición del texto trascrito establece terminantemente el sistema de la irrevocabilidad de la oferta: "La propuesta será irrevocable", o sea que, una vez comunicada al destinatario, mediante el empleo de un medio adecuado para hacerla conocer de este, según lo declarado por el artículo 845, ibídem, el proponente ya no puede retractarse de ella dentro del término de su caducidad, o sea, dentro del plazo concedido al destinatario por el propio proponente o, en subsidio, por la ley, para que aquel decida si la acepta o no. Sin embargo, la segunda proposición del texto comentado sugiere la idea de que el proponente sí puede retractarse, quedando

entonces sujeto a la obligación de indemnizar los perjuicios que le cause al destinatario por esta retractación, como sucede en el caso de estipulación de arras, que autoriza a los contratantes para retractarse perdiendo el valor de dichas arras (ibídem, artículo. 866). O dicho en otra forma: interpretada literalmente la segunda proposición del citado artículo 846, a cuyo tenor: "Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario", resultaría que, tal como ocurre en el sistema de la no obligatoriedad de la oferta, el proponente sí podría arrepentirse antes que esta sea aceptada, sujetándose al pago de los gastos y perjuicios del destinatario (...). (...) Bien sabido es que el incumplimiento de un acto jurídico obligatorio genera a favor del acreedor la acción de cumplimiento y, subsidiariamente la indemnizatoria de perjuicios. Por tanto, establecida por el Código la obligatoriedad de la oferta en la forma dicha, la segunda proposición del artículo 846 debe interpretarse en el sentido de que, sin excluir la acción de cumplimiento del destinatario de la oferta que la haya aceptado dentro del plazo de ella, dicho aceptante también tiene la acción subsidiaria de indemnización. Salta entonces a la vista el error de redacción que se apunta, pues si la oferta es aceptada temporáneamente, tanto la acción de cumplimiento como la indemnizatoria que tiene el aceptante, derivan del contrato ya formado y no de la simple oferta. (...)". Naturalmente, si la oferta es aceptada oportunamente, es decir, dentro del término de duración, la convención o contrato propuesto queda formado y produce la plenitud de sus efectos propios.

Ahora bien, el artículo 857 C. de Co. prevé la revocatoria de la propuesta, señalando que la "(...) oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa (...)". En tal caso, el oferente deberá poner en conocimiento del público la revocación de la oferta, en la misma forma en que se efectuó el ofrecimiento, o en su defecto, en una forma equivalente. No obstante la posibilidad de existir una causa justa, la revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta. El artículo 383 C. de Co. contiene una previsión especial para la revocación de las ofertas de acciones. En efecto, de conformidad con dicha norma, toda emisión de acciones puede revocarse o modificarse por la asamblea general, antes que sean colocadas o suscritas y con sujeción a las exigencias prescritas en la ley o en los estatutos para su emisión. En consecuencia, "manifestada la aceptación de cualquier accionista, ya la emisión no puede ser revocada ni modificada por la asamblea general de accionistas porque se ha perfeccionado la suscripción así sea parcial, de las acciones ofrecidas"4. 2.2.3 Cambio del precio de suscripción de las acciones de Centroabastos S.A., ofrecidas mediante oferta pública de valores De conformidad con lo expuesto en puntos anteriores, esta Superintendencia considera que no es procedente que la sociedad (…) S.A. modifique la oferta de acciones para reajustar el precio de las mismas. En efecto, la oferta de los valores se realizó el 26 de mayo de 2005 mediante aviso publicado en el Diario

(…) y produjo efectos a partir de esa misma fecha. ...[31/12/23, 11:26:44 a. m.] Adicionalmente, esta entidad considera que el supuesto detrimento patrimonial que sufrirían los accionistas que no suscriban las acciones no puede considerarse como una "justa causa" que habilite la revocación de la oferta, porque la desactualización del valor intrínseco de la acción era una situación completamente previsible para el emisor. Además, se han producido aceptaciones por parte de los destinatarios de la oferta, por lo cual la asamblea de accionistas carece de competencia para revocar o modificar la emisión. En tal sentido, cuando se aprobó el precio de suscripción de las acciones por parte de la Junta Directiva de (…) S.A., dicho órgano debió valorar si el mismo podría conllevar un posible detrimento patrimonial para los accionistas que no suscribieran las acciones debido a la desactualización del valor intrínseco tomado como referencia, aún más cuando la junta directiva tuvo una oportunidad adicional para proceder a dicha revisión durante el tiempo que tomó la revisión de la documentación presentada a la Superintendencia para efectos de la autorización de la oferta pública, máxime si se tiene en cuenta que el reglamento de emisión fue modificado en dos oportunidades, a solicitud de esta entidad, siendo la última el 14 de marzo de 2005. En consecuencia, el precio de las acciones que han sido ofrecidas y cuyo plazo de suscripción se encuentra en curso no podrá ser objeto de reajuste. (…).» 1 Debe señalarse que el artículo 41 de la Ley 964 de 2005 señala que el reglamento de suscripción de acciones de sociedades con acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios debe contener el precio al que

serán ofrecidas éstas, el cual deberá ser el resultado de un estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente, a menos que los estatutos o la asamblea general de accionistas dispongan que dicho estudio no es necesario 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio AN-39536 del 4 de octubre de 1988. 3 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. "Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos". Bogotá. Editorial Temis. 1987. 4 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Las sociedades por acciones. 1ª Edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1993. p. 147. x ...[31/12/23, 11:26:44 a. m.]