SFC - Acciones, traspaso, ordenante Concepto 2022055869-001 del 22 de marzo de 2022 id2022055869

ACCIONES, TRASPASO, ORDENANTE Concepto 2022055869-001 del 22 de marzo de 2022

Síntesis: La figura del ordenante por su naturaleza se encuentra enmarcada dentro del contrato de mandato, pero con las particularidades que se mencionaron en líneas que antecede y de acuerdo a lo previsto sobre el particular por la regulación aplicable; esto, sin perjuicio de las demás condiciones y normatividad establecida para el desarrollo de actividades de intermediación del mercado de valores. «(…) inquietudes relacionadas con la figura del ordenante dentro de la actividad de intermediación de valores.

Previo a dar respuesta a su solicitud, es importante advertir que en el marco de este tipo de trámites administrativos, la SFC profiere respuestas de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, pero no le es dable, en esta instancia, emitir pronunciamiento de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas o sobre actuaciones administrativas que se encuentren en curso, en tanto ello escapa al ámbito y alcance definidos por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo colombiano. Aclarado lo anterior, procedemos a dar respuesta a su consulta en los siguientes términos:

1. Figura del ordenante dentro de la regulación del mercado público de valores En primer lugar, cabe precisar que la normatividad colombiana que regula el mercado público de valores, no incorpora una definición expresa sobre la figura del ordenante No obstante, respecto a la forma en la que esta funciona en la práctica, el artículo 7.2.1.1.7 del Decreto 2555 de 2010 dispone lo siguiente: “Ordenes impartidas por terceros. Siempre que en una operación de intermediación de valores se asuma la función de

impartir las órdenes que le correspondan al respectivo cliente y dicha función no sea ejercida por una entidad sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de su respectivo objeto legal, tal gestión en ningún caso podrá implicar la prestación al cliente de asesoría de cualquier naturaleza por parte del tercero. Dicho tercero, en ningún caso, podrá comprometer o representar en forma alguna al intermediario de valores. En el evento previsto en el inciso anterior, los deberes y obligaciones del intermediario de valores deberán ser cumplidos con la persona que impartió la orden, de la misma forma como tales deberes y obligaciones existen respecto del cliente. La función de impartir órdenes que le corresponden a los clientes en las operaciones de intermediación de valores, como profesión u oficio, cuando no sea ejercida por personas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de su respectivo objeto legal, constituye ejercicio ilegal de la actividad de intermediación de valores.” Por su parte, el Reglamento de la Corporación Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia – AMV, organismo de autorregulación obligatoria para los intermediarios del mercado de valores con funciones normativa, de supervisión y de disciplina, señala: “Artículo 51.12 Ordenantes. Los clientes podrán facultar a una o varias personas para que impartan órdenes en su nombre. Esta facultad deberá constar por escrito y otorgarse de manera previa a la realización de la primera operación. Un miembro no permitirá que alguien sea ordenante de más de cinco (5) clientes de la respectiva entidad. Para estos efectos no se tendrán en cuenta los casos en que el ordenante sea parte relacionada de un cliente.

Parágrafo: Los miembros deberán adoptar todos los mecanismos necesarios, de acuerdo con sus políticas y procedimientos, para que los clientes que actúan a través de ordenantes entiendan con claridad que éstos no son funcionarios del respectivo miembro y las implicaciones que se derivan de tal circunstancia en términos de su responsabilidad.” De las anteriores disposiciones, se desprende que la regulación del mercado público de valores admite que dentro de las relaciones contractuales que establezcan los intermediarios de valores con sus clientes, exista la figura del ordenante1 quien, en todo caso, debe sujetarse a las reglas establecidas en las normas antes citadas. 1 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011010378-001 del 10 de marzo de 2011.

La figura del ordenante nace de la autonomía de la voluntad con la que cuentan los clientes, dentro de las relaciones contractuales que entablan con las entidades con las que contratan productos y servicios para la realización de operaciones de intermediación de valores, para determinar la manera en que impartirán órdenes a dichas entidades para la materialización de dichas operaciones2. En cuanto a la naturaleza de esta figura, tal y como lo ha expresado anteriormente esta Superintendencia: “Tratándose de la figura del ordenante al interior de una sociedad comisionista, se entiende que se trata del mandato que ha sido conferido por uno de los clientes de dicha sociedad a un tercero ‘ordenante’, quien en virtud de tal contrato recibe autorización para impartir en su nombre órdenes a la sociedad comisionista, y para efectos legales se entenderán impartidas por el cliente3”. (Subrayado fuera de texto original) Bajo dicho contexto, vale la pena resaltar que el desarrollo de esta labor en ningún caso podrá implicar la prestación al cliente de asesoría

de cualquier naturaleza por parte del tercero que figure como ordenante, así como tampoco la implementación de esquemas profesionales de ordenantes, por parte de personas que no estén sujetas a la supervisión de esta Agencia Estatal. En ese orden de ideas, la figura del ordenante por su naturaleza se encuentra enmarcada dentro del contrato de mandato, pero con las particularidades que se mencionaron en líneas que antecede y de acuerdo a lo previsto sobre el particular por la regulación aplicable; esto, sin perjuicio de las demás condiciones y normatividad establecida para el desarrollo de actividades de intermediación del mercado de valores.

2. Contrato de Mandato Según el artículo 2142 del Código Civil Colombiano, “el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario’”.

En relación con este contrato dentro de la figura del ordenante, el Concepto No. 2011010378-001 del 10 de marzo de 2011, emitido por esta Superintendencia, el cual retoma lo expuesto anteriormente dentro del Concepto No. 2008051747 del 2 de septiembre de 2008, estableció: “En lo que tiene que ver con el alcance de las facultades del mandatario, el artículo 2157 del mismo ordenamiento señala que ‘El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato (...)’ “Así las cosas, el cliente sería el mandate y su ordenante el mandatario y las facultades de este se determinarán de acuerdo con los términos en que le haya sido conferido el mandato por parte del cliente de la sociedad comisionista de bolsa. De

acuerdo con lo anterior, correspondería a la sociedad comisionista verificar el alcance de las facultades otorgadas al mandante. “La autorización, por regla general, se entiende otorgada con la firma del formulario de apertura de cuenta en la sociedad comisionista, pero está condicionada al cumplimiento por el ordenante de los requisitos de vinculación. “Adicionalmente, en lo que hace referencia a la responsabilidad del mandatario el artículo 2155 del Código Civil dispone que, el mandatario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.” (Subrayado fuera de texto original) Respecto a la facultad de delegar el encargo conferido a través del mandato, de acuerdo con el artículo 2161 del Código Civil Colombiano: “Facultad de delegación del encargo. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”. (Subrayado fuera de texto original) En ese orden de ideas, una lectura armónica de la regulación especial aplicable a la figura de los ordenantes y de aquella general que es aplicable al contrato de mandanto, llevaría a la conclusión que la delegación, cesión o sustitución de la persona designada como ordenante por parte de un cliente de un intermediario de valores, así como del ejercicio de las funciones que son inherentes a ficha figura, requiere que esta facultad esté prevista de manera expresa en el documento a través del cual el cliente respectivo designa a su ordenante, de

2 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2008051747-001 del 2 de septiembre de 2008. 3 Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2008051747-001 del 2 de septiembre de 2008. manera previa a la realización de la primera operación. Así las cosas, corresponde directamente al intermediario de valores, y es su responsabilidad, validar que la persona que imparte órdenes a nombre de cualquiera de sus clientes, se encuentra, efectivamente, facultada para ello. (…).»