SFC - Actividad Aseguradora Aspectos y elemenots del seguro. Concepto Nº 94053255-33. Enero 23 de 1996. id94053255

ACTIVIDAD ASEGURADORA ASPECTOS Y ELEMENTOS DEL SEGURO Concepto Nº 94053255-33. Enero 23 de 1996.

SÍNTESIS: Definición. Mutualidad. [§ 0004] EXTRACTOS.-« (…) El constituyente de 1991 consideró que la actividad aseguradora es de interés público. Adicionalmente se-dispuso, en consecuencia, que esa dedicación sólo puede desarrollarse previa autorización estatal 1.

La limitación identificada en el párrafo anterior es compatible con lo que se había establecido en el artículo 35 de la Ley 45 de 1990 y que continúa vigente en el número 3° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Con lo anterior no significamos que en Colombia sólo existan partícipes locales del mercado asegurador. Queremos decir que tanto domésticos como foráneos deben estar ungidos por las autoridades 2 y que el Estado supervisará el comportamiento de las aseguradoras3 . El tipo de autorización dependerá de la naturaleza, el sitio de operación permanente principal, la nacionalidad y la clase de negocio al que planee dedicarse cada asegurador. De esa manera, las entidades aseguradoras que pretendan llevar a cabo operaciones con carácter permanente se deberán establecer en el país como sociedades anónimas o cooperativas y, en ambos casos, obtener autorización de la Superintendencia Bancaria4. Si la actividad fuera a desarrollarse en Colombia circunscrita a uno o varios contratos individualizados, la organización extranjera deberá obtener igualmente vistos buenos particulares. Hasta ahí el análisis deviene sin mayor dificultad. El principal escollo está en determinar "qué" es esa actividad aseguradora, la cual, independientemente de quien la

desarrolle, es de interés público y no puede desplegarse en nuestro país sin la aquiescencia de las autoridades5. 1 Véase artículo 335 de la Constitución Política de Colombia. 2 El artículo 30 de la Ley 45 de 1990. incorporado en el artículo 108. numeral 3°. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala: "Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia. se prohíbe a toda persona natural o jurídica t1istinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora. A su vez. el artículo 39 del citado estatuto, el cual incorporó la precisión contenida en el artículo 32 de la Ley 45 de 1990, consagra la prohibición de celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en nuestro país. o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. De conformidad con el numeral 1° del artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero "Cuando se tomen seguros sobre los barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en territorio colombiano, éstos deberán contratarse con compañías legalmente establecidas en Colombia o con entidades aseguradoras del exterior previa autorización que. por razones de interés general, imparta la Superintendencia Bancaria. Al mismo principio estará sujeto el aseguramiento de los residentes en el país. en cuanto a sus personas o sus responsabilidades. salvo que se encuentren en viaje internacional y sólo por el período de duración de dicho viaje.

3 El artículo 38. numeral 1 ° que incorporó el artículo 29 de la Ley 45 de 1990, establece que la actividad aseguradora se encuentra sujeta a supervisión estatal ejercida por la Superintendencia Bancaria. 4 Ver artículos 53, numerales l° y 2° y 108. numeral 3°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 5 No obstante lo establecido en el artículo 38, numeral 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no existe una definición legal que sea independiente de los sujetos autorizados para ejercerla. Dicha circunstancia obedece también a la ausencia de una definición legal de seguro en la que "Por tratarse de una institución típicamente jurídica, ha sido estudiada y reglamentada en las diversas legislaciones, las cuales, sin embargo, han sido bastante reservadas sin duda por el peligro que encarna toda definición legal de acuerdo con el antiguo principio Omnis definitio in jure civile periculosa est (Digesto. lib L. tit. XVII, Ley 202)". Tratado de Seguros, Luis Benítez de Lugo Reymundo. Instituto

III. Aspecto subjetivo.

En nuestra legislación positiva, el único indicativo en el sentido que buscamos está en el número 2° del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Allí se indica que la actividad aseguradora es la realizada por las empresas o cooperativas de seguros. En efecto en el artículo mencionado se señala: “Se encuentran sometidas a las disposiciones de este estatuto, las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros. Cada vez que se aluda en este estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros, se entenderán por tales

las realizadas por este tipo de entidades...”. Junto a lo anterior tenemos que la actividad aseguradora es tenida por universal en su esencia. Guardadas algunas particularidades domésticas, el contenido de lo que hacen las entidades aseguradoras en todo el mundo es igual, aspecto que se tratará en el acápite del análisis de la operación desde el punto de vista objetivo. Teniendo entonces que, tal como se señaló, la legislación nacional refiere el concepto de actividad aseguradora a aquella que es desarrollada por entidades de ese tipo y la condición generalizada del negocio asegurador en el planeta, para determinar si en nuestra legislación una operación es asegurativa o no, es muy relevante la naturaleza de la organización que la desarrolla. En este análisis, por supuesto, se deberán respetar los conceptos que cada jurisdicción tenga en cuenta para este propósito. (...). l. Concepto. Castelo Matrán y Guardiola Lozano6 definen la mutualidad como la "entidad aseguradora constituida por la asociación de personas que se reparten entre sí los riesgos que individualmente les corresponde, fijando las cantidades con que cada una de ellas ha de contribuir al resarcimiento de los daños o pérdidas colectivas. El objeto fundamental de una mutualidad es la consecución de una cobertura colectiva y mancomunada frente a los riesgos individuales de sus asociados, al mínimo coste posible. Dentro del régimen asociativo, cabe distinguir a efectos prácticos entre mutuas puras (a prima variable) y sociedades mutuas (a prima fija). Las primeras, al final de cada ejercicio, realizan una distribución del coste de los siniestros entre todos los asociados, en la proporción previamente determinada Normalmente, cobran de cada uno

de ellos una cantidad inicial de entrada, para tener fondos con que ir haciendo frente a los siniestros durante el ejercicio y reducir el trabajo administrativo. Por el contrario, las sociedades mutuas de prima fija tienen característica, de trabajo y técnicas semejantes a una aseguradora mercantil, puesto que cobran una prima inicial y pueden efectuar al final del ejercicio un reparto de los excedentes entre los asegurados, del mismo modo que las sociedades anónimas lo llevan a cabo entre sus accionista, en forma de dividendos" En el mismo sentido, Magee sostiene que la forma mutualista opera cuando los asegurados y los aseguradores constituyen un grupo idéntico o, dicho de otra manera, Editorial Reus, Madrid. 1955. volumen l. pág. 54. 6 Julio Castelo Matrán, Antonio Guardiola Lozano. Diccionario Mapfre de Seguros. Editorial Mapfre. Madrid, 1992. págs. 241 y 242. cuando los asegurados son los dueños del capital con que se pagan las pérdidas7.

2. Características. -Socio y asegurado son calidades inseparables de la persona que en virtud del pago de la cotización o prima ingresa a la mutualidad8 -“Los socios no contratan directa e indirectamente entre sí, ni con los que se adhieren exclusivamente, es la entidad que se forma la que contrata en nombre y representación de la universalidad de aquellos, obligándoles recíprocamente, y la que goza del derecho de exigir a cada uno de los mutualistas el desembolso de una suma, cualquiera que sea, en concepto de cotización, y la que está en el deber de Indemnizar a cuantos de aquellos hubieran sido víctimas de siniestros9.

-Las primas o cotizaciones que pagan los miembros de la asociación conforman un fondo que soporta las pérdidas que puedan sufrir éstos de acuerdo con las especiales características de las coberturas ofrecidas. Son estas especiales características las que han permitido a la doctrina y a la legislación de otros países distinguir entre seguros mutuos y seguros a prima fija, ofrecidos los primeros por sociedades mutuales reconocidas como entidades aseguradoras y los últimos por las compañías que tradicionalmente conocemos, no obstante darse ya la figura de mutuas a prima fija como desarrollo ulterior de su actividad. (…). Definiciones doctrinarias de seguro. Se concibe el seguro como un contrato en el que “el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso que se produzca el evento cuyo nesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”10 (…). (…) Otros tratadistas definen el seguro como “la institución que garantiza un sustitutivo al afectado por un riesgo, mediante el reparto del daño entre un elevado número de personas amenazadas por el mismo peligro”11. (…). También hay doctrinantes quienes sostienen que el seguro es “un instrumento social 7 John H Magee, Seguros Generales, Traducido por Carla, Casulla, Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, México ti, pág 12 . 8 "Los mutualistas acuden a administrar directamente la masa de sus propios riesgos eliminando la intervención de una tercera persona. De lo que se sigue, en consecuencia, que participarán de forma total y directa en los resultados

que se deduzcan de los nesgas Integrados en la mutualidad" J.J. Garrido y Comas. Ensayo para unad Teoría de la Mutualidad Librería Bosch Barcelona, 1960, pág. 24. 9 Luis Benitez de Lugo Reymundo,Ob.cit.,pág.184. 10 Fundación Mapfre Estudios. Instituto de Ciencias del Seguro. Manual de Introducción del Seguro. Editorial Mapfre S.A. Madrid, 1990, pág. 2. 11 Julio Castello Matrán. Antonio Guardiola, Ob. cit., pág. 348. por el que se hacen acumulaciones que sirven para enfrentarse a pérdidas inciertas de capital, lo que se lleva a cabo transfiriendo los riesgos de muchos individuos sobre una persona o grupo de personas acumuladas”12. (…). Otros tratadistas señalan que se trata de una “institución de previsión basada en la mutualidad técnicamente organizada, por la que, mediante el pago de una prima o cuota, única o periódica, se adquiere el derecho de ser indemnizado por determinados daños o menoscabos sufridos en nuestras personas o bienes o a la entrega de un capital o disfrute . de una renta en un tiempo determinados13. (…). Finalmente, citamos el concepto que ubica al seguro como "una actividad económica financiera que presta el servicio de transformación de los riesgos de diversa naturaleza a que están sometidos los patrimonios, en un gasto periódico presupuestable, que puede ser soportado fácilmente por cada unidad patrimonial”14. (…). Elementos esenciales del seguro. Como puede apreciarse en el anterior análisis, los servicios ofrecidos por el XX club

revisten todos los elementos esenciales del contrato de seguro, establecido para Colombia en el artículo 1045 del Código de Comercio, a saber: interés asegurable, riesgo asegurable, prima o precio del seguro y obligación condicional del asegurador. Tratándose del interés asegurable, descrito en el artículo 1083 del mismo ordenamiento, se observa que éste reputa respe.cto del operador portuario quien se encuentra expuesto a un posible detrimento patrimonial con ocasión de la ocurrencia de los riesgos inherentes a su actividad. Asegurar el interés se exige en el artículo 6° del Decreto 2091 de 1992 y las resoluciones emanadas de la Superintendencia General de Puertos mencionadas al inicio del presente oficio. En cuanto al riesgo asegurable, definido en el artículo 1054 del Código de Comercio, y que consiste, genéricamente, en la posibilidad de que se produzca un evento dañoso e incierto que no se traduce en los hechos a los cuales se encuentra expuesta la actividad del operador portuario, como son, entre otros, los daños a la carga, la responsabilidad ante terceros, las multas, los incrementos en costos. Estos pasan a ser riesgos asegurados cuando se delimitan concretamente en las reglas del club, las circunstancias bajo las cuales se cubre su acaecimiento. De otra parte, en relación con la prima, retomando el principio de la mutualidad se 12 Willet. A. H. The econornic theory of risk insurance. Citado por John H. Magee en Seguros Generales. Ob. cit., pág. 4. 13 Benítez de Lugo Reyrnundo, citado por Isaac Halperin, Seguros. Ediciones Depalrna. "1' Edición actualizada por

Juan Carlos Morandi. Buenos Aires 1983, pág. 57. 32 Julio Castello Matrán, Antonio Guardiola. Ob. cit.. pág. 348. 14 Julio Castello Matrán. Antonio Guardiola, Ob. cit., pág. 348. observa que ésta radica en que el seguro como operación técnica organizada supone el aporte de la colectividad de los asegurados a un fondo que permite, que las pérdidas de unos pocos sean asumidas a través de las contribuciones. Así se puede señalar que la prima es la contribución que cada persona hace a ese fondo y que, como tal, en los términos del numeral 3° del aludido artículo 1045 del estatuto mercantil, representa el precio del seguro. (…). Los ingresos de la asociación por primas pueden revestir la modalidad de prima fija, prima mutual o una combinación de las dos. Los asegurados que paguen en alguna proporción primas mutuales podrán ser requeridos para una prima suplementaria. Igualmente, para efectos de la terminación del seguro se puede exigir una prima de liberación, que debe corresponder a un estimativo de las primas suplementarias que habría tenido que pagar el miembro que desiste.15 (…). Si bien la forma como se cobran las primas puede diferir con el esquema tradicional de seguro en el cual se cobra una prima fija, dicha diferencia no desvirtúa la esencia del concepto de prima, puesto que tales modalidades apuntan a la forma de liquidación de la misma y no al concepto de contraprestación por la asunción de riesgo.

2. Los asegurados no pueden disponer libremente de los aportes que se hacen a la

asociación. Si bien pueden surgir devoluciones de primas, éstas se condicionan a que existan excedentes en los resultados obtenidos durante el ejercicio16. Aún así es posible que los excedentes no sean devueltos al asegurado, sino que sean destinados a un fondo de reserva para cubrir pérdidas futuras o pasadas de un grupo de personas en el cual podrían no estar incluidos los mismos asegurados17. En efecto, tales reservas pueden ser utilizadas para compensar deficiencias en cierres de año diferentes al que generó los excedentes18 . Adicionalmente los resultados de varios años pueden ser consolidados en uno solo y tal resultado tomarse para todos los efectos como un solo año19».

VI. Forma de proceder Ahora bien, retomando el contenido del citado artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la operación en territorio colombiano del XX Club en su calidad de entidad aseguradora del exterior, a efecto de amparar los riesgos a los cuales se encuentra expuesta la actividad de los operadores portuarios y sus responsabilidades, está condicionada a la autorización que por razones de interés general imparta la Superintendencia Bancaria de acuerdo con lo establecido en el numeral 10 del artículo señalado. 15 Vease parte E, sección 1, numerales 2, 3 y 4 de las Bye-Laws 16 Vease Bye-Laws Parte E, sección 2, numerales 2.1.2 y 2.2 17 Vease Bye-Laws Parte E, sección 2, numerales 2.1.1 18 Vease Bye-Laws Parte E, sección 2, numerales 3. 19 Vease Bye-Laws Parte E, sección 2, numerales 4.

(…)».

VÉASE ADEMÁS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Sentencia del 29 de enero de 1998, Publicada en Jurisprudencia Financiera (19941998), Superbancaria-Legis 1999 §

0014. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. Pedro Lafont Pianetta. Sentencia del 4 de abril de 1997, Expediente 4880, Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XXVI. N" 305, mayo de 1997, p. 499, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez Leyva, Sentencia del 24 de julio de 1998, Publicada en Jurisprudencia Financiera ( ] 994-] 998 J. Superbancaria-Legis 1999 § 0015.