SFC - Actividad Aseguradora Cesión del establecimiento y de la actividad aseguradora Concepto Nº 96031710-2. Octubre 10 de 1996. id96031710

ACTIVIDAD ASEGURADORA, CESIÓN DEL ESTABLECIMIENTO Y DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Concepto Nº 96031710-2. Octubre 10 de 1996.

SÍNTESIS: Trámite. Especialidad de las normas financieras y aplicación de las normas comerciales. Régimen General del Establecimiento de Comercio. [§ 0005] EXTRACTOS.-«(...).

l. Especialidad de las normas financieras y aplicación de las normas comerciales Las entidades sujetas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria son las que están comprendidas dentro de los sectores financiero y asegurador, los cuales se encuentran sometidos a normas contenidas principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, que por su naturaleza son de carácter especial y se aplican de preferencia sobre las normas de las sociedades comerciales que se encuentran en el Código de Comercio1. No obstante lo anterior, también ha concluido la jurisprudencia que dicha especialidad “no significa exclusividad, por la sencilla razón de que quienes ejercen tales actividades también están calificados como 'comerciantes' por ser personas que profesionalmente se ocupan de alguna o varias de las actividades que la ley considera como mercantiles... La especialidad del régimen de las entidades bancarias y financieras no implica que estén excluidas de las normas generales prescritas en el Código de Comercio y por tal motivo el artículo 2034 reiteró la competencia de la Superintendencia Bancaria para hacerles cumplir las disposiciones del estatuto comercial, pero en la medida en que sus normas generales no pugnen con las normas de carácter especial”2.

Según lo indicado en los párrafos precedentes, las normas generales del estatuto mercantil serían aplicables a las entidades del sector financiero y asegurador en todos los eventos en que sus normas especiales no hubieren previsto para ellas alguna disposición imperativa que les sea contraria.

2. Régimen general del establecimiento de comercio El establecimiento de comercio es uno de los bienes mercantiles reglamentados en el Código de Comercio, donde encontramos disposiciones que describen sus elementos y lo dotan de una especial protección legal. Así, se encuentra definido en el artículo 515 del estatuto mercantil3 y los elementos que integran este medio por el cual obra la 1 Er sentencia de la Corte Constitucional del 1 de febrero de 1993, C-024, Expediente D-107 M.P. Ciro Angarita Barón. 2 Ver Sentencia del Consejo de Estado del 9 de noviembre de 1990, Sección Cuarta, Expediente 1080. C. P. Jaime Abella Zárate. 3 Artículo 515 del Código de Comercio: "Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y. a su vez. un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales". organización económica de la empresa, salvo estipulación en contrario, se encuentran plasmados en el artículo 516 de la misma codificación, entre los cuales se cuentan la enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios, las mercancías, los créditos, los contratos de arrendamiento y los derechos y obligaciones mercantiles

derivados de las actividades propias del establecimiento. Vale resaltar que, toda vez que el establecimiento de comercio es un bien mercantil. deberá corresponder a una persona natural o jurídica su titularidad, tal y como ha sido expuesto doctrinal mente por la Cámara de Comercio de Bogotá de la siguiente manera: “De acuerdo con lo expuesto no podemos decir que el establecimiento de comercio sea la prolongación de una sociedad legalmente constituida; analizando los artículos 25 y 515 del Código de Comercio es claro advertir que el legislador diferencia la noción de empresa como actividad económica organizada y la del establecimiento de comercio como el medio para realizar dicha actividad, no lo considera como un sujeto de derechos, sino que lo califica como un bien que pertenece a un comerciante y es él quien adquiere los derechos y responde por las obligaciones y no el establecimiento de comercio4. La misma ley reconoce en sus artículos 517 y 525, para los eventos de enajenación forzada o voluntaria, una protección de la unidad económica del establecimiento consistente en una preferencia y una presunción sobre las enajenaciones en bloque o en estado de unidad económica, de tal forma que excepcionalmente se negociarán de manera individual los elementos que lo componen. Lo anterior no quiere decir que se desnaturalicen sus componentes, bienes tanto corporales como incorporales, de los que puede disponer libremente su titular de manera individual y atendiendo exclusivamente la legislación propia de ellos, como lo ha anotado buena parte de la doctrina.

3. Cesión del establecimiento de comercio Como bien mercantil, el establecimiento de comercio puede ser objeto de toda suerte de contratos que se encuentren acordes con su naturaleza; la anticresis, la venta, el

arrendamiento o el usufructo podrán tener como objeto este medio de explotación de una empresa mercantil. Como se indicó en el numeral anterior, casi todos sus elementos pueden ser enajenados de manera individual pero la ley protege de manera especial su unidad económica y previene sobre su enajenación en bloque. Así lo expresa el tratadista José Ignacio Narváez G. al decir que "los bienes del establecimiento unidos ideal y no materialmente por el empresario, conservan su individualidad y pueden ser objeto de derechos di versos. Cada uno de ellos tiene su propia ley de circulación, ya se enajenen en conjunto o ya se transfieran aisladamente. Pero en virtud del dinamismo que les imprime el empresario, con sentido y destino unitarios, constituyen una unidad económica diferente de los elementos que la componen. En verdad el establecimiento existe en la medida en que es explotado y subsiste hasta cuando dicha explotación se realice. Y como bien patrimonial del empresario, puede ser objeto de transacciones en bloque, V.gr., permuta, venta, donación, arrendamiento, prenda, aporte a una sociedad, usufructo, anticresis y su valor comercial excede siempre la simple suma de 4 Cámara de Comercio de Bogotá, oficio No. 11557 del 21 de agosto de 1991, en Doctrina Mercantil de 1991, pág.62. los distintos elementos que lo integran”5. En relación con el procedimiento para la enajenación en bloque del establecimiento de comercio así se ha pronunciado la doctrina, la antigua Dirección de Impuestos Nacionales conceptuó que, "'si se vende el establecimiento de comercio como tal, es decir como una unidad económica, basta que manifieste la voluntad de enajenar el establecimiento

comercial, identificación, sin necesidad de discriminar los elementos que componen la unidad comercial, pero si enajena separadamente los elementos que componen el citado establecimiento, entonces éste desaparece como tal por la disgregación de los elementos que lo componen6. La Cámara de Comercio de Bogotá7 ha relacionado con base en las disposiciones del Código de Comercio, los requisitos y trámites que deben cumplirse para la enajenación de establecimientos de comercio, indicando que es un contrato solemne puesto que debe efectuarse por escritura pública o documento privado con reconocimiento de firma y contenido, ante juez o notario, debe contener la identificación de los contratantes y del establecimiento de comercio y del valor de la enajenación, y deben surtirse, la información de la enajenación a los acreedores y las publicaciones correspondientes para proceder a su inscripción en el registro mercantil. La autoridad tributaria fue incluso más allá, pues le reconoció al establecimiento de comercio la calidad de activo fijo y por ende sometido a la normatividad impositiva correspondiente, cuando señaló que "para efectos de la retención de la fuente en la venta de un establecimiento de comercio, cuando se hace en bloque o como una sola unidad económica, se debe hacer sobre el total del valor del contrato pues se considera, en este caso, el citado establecimiento comercial como un activo fijo en razón de la imposibilidad de separar los diversos elementos que lo componen, así unos figuren como activos fijos y otros como activos movibles. Además de que la actividad ordinaria del vendedor no es la de enajenar esta clase de bienes y por consiguiente no entra en el giro ordinario de sus

negocios para ser considerado como activo movible"8 (resaltado fuera del texto).

4. Actividad aseguradora y establecimientos de comercio En el numeral 3° del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se determina que el objeto de las compañías de seguros es exclusivamente la realización de operaciones de seguros y, concordante, el numeral 3° artículo 108 del mismo estatuto señala que "sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora".

De suerte que no es viable jurídicamente ejercer la actividad aseguradora sin cumplir los requisitos exigidos en la ley o sin obtener previamente la autorización de esta 5 Narváez García, José Ignacio. Introducción al Derecho Mercantil, 5' Edición Actualizada, Editorial ABC. 1987, pág. 202. 6 Dirección de Impuestos Nacionales, Concepto 3849 del 15 de febrero de 1991. Cámara de Comercio de Bogotá, oficio N" O 1956 del 10 de febrero de 1992, en Doctrina Mercantil de 1992, págs. 84 y 85. 7 Cámara de Comercio de Bogotá, oficio No. 01956 del 10 de febrero de 1992, en Doctrina Mercantil de 1992, págs.84 y

85. 8 Dirección de Impuestos Nacionales, Op. Cit. superintendencia. Así, cualquier entidad que pretenda desarrollar la actividad aseguradora

deberá surtir los trámites correspondientes ante este despacho. En relación con los establecimientos de comercio por medio de los cuales se realizará dicha actividad el artículo 92 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero faculta a las entidades vigiladas para abrir sucursales y agencias en su domicilio o fuera de él, condicionando tal apertura a la previa autorización que para el efecto imparte esta superintendencia9 Valga la pena anotar, al igual que en pronunciamientos anteriores10, que la reglamentación sobre apertura de establecimientos de comercio de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria se encuentra contenida en la circular básica jurídica, título primero, capítulo cuarto, numeral 1°, subnumeral l A, según el cual: "De conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio, las oficinas de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria sólo pueden tener la calidad de sucursales o agencias, en los términos de las disposiciones mencionadas. En consecuencia, cuando se pretenda abrir oficinas que tengan por objeto la prestación de servicios restringidos, la naturaleza de la correspondiente oficina deberá ajustarse a alguna de las categorías citadas, sin perjuicio de que puedan tales oficinas ofrecer sus servicios de manera transitoria y temporal mediante el traslado de recursos humanos o técnicos para la prestación de sus servicios por fuera del local de las mismas, caso en el cual deberá informarse previamente a la Superintendencia Bancaria, indicando el tipo de servicio que se ofrecerá, la oficina responsable de las operaciones que se realicen, y el período en el cual se operará a través de esta modalidad”.

Por último, es de resaltar que la Superintendencia Bancaria dentro de sus facultades de prevención y sanción contenidas en el numeral 5° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se encuentra en el literal c), como medida cautelar tendiente a evitar que una entidad vigilada incurra en causal de toma de posesión o para subsanarla, la de promover la enajenación de sus establecimientos de comercio a otra institución, indicada de manera independiente a la de promover la cesión total o parcial de sus activos, pasivos o contratos. De tal suerte que dicha enajenación no es desconocida por la legislación especial y aun cuando no se encuentra reglamentada de manera concreta en relación con el procedimiento aplicable, no por ello se encuentra vedada a este órgano de control como medida cautelar ni podría entenderse restringida a la iniciativa oficial.

5. Cesión del establecimiento y cesión de la actividad en el sistema financiero y asegurador La cesión de un establecimiento de comercio como cesión de la actividad aseguradora, según los términos de su consulta, no se encuentra reglamentada en las normas aplicables a las entidades financieras o aseguradoras. No obstante, el capítulo V de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su artículo 68 reconoce la cesión de activos, 9 En este punto es importante tener en cuenta que en los términos de la Circular Básica Jurídica 07 de 1996, capítulo cuarto, numeral 1°, subnumeral 1.2, existe un régimen general de autorización y un régimen individual de autorización. 10 Superintendencia Bancaria, concepto 96023487-3 del 23 de agosto de 1996. Emitido por el Intendente para seguros y

reaseguros. pasivos y contratos por parte de dichas entidades, y el capítulo VI artículo 70 establece la denominada cesión de cartera de las entidades aseguradoras, cesión que puede ser parcial o total y que involucra el traslado a un tercero de la actividad económica, en la parte correspondiente al objeto del contrato de cesión. Así las cosas, el cesionario deberá ostentar todas las calidades necesarias para el debido desarrollo de la actividad que pretende realizar y obtener de manera previa las autorizaciones correspondientes, de lo contrario se podría ver afectada la validez del contrato de cesión, incurrirse en indebida delegación de la profesionalidad11 en este sentido también se pronunció esta superintendencia en concepto del 23 de agosto de 199612 o en ejercicio ilegal de la actividad aseguradora13. “En materia de cesión de cartera de entidades aseguradoras, esta superintendencia14 se pronunció sobre el régimen y procedimiento aplicable de la siguiente manera: "En el artículo 70 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen los aspectos generales de la cesión de cartera de las entidades aseguradoras bajo los parámetros de que la cesión puede ser parcial o total; la entidad cesionaria deberá explotar el ramo correspondiente a los contratos de seguro que le transfiere la cedente; de la cesión debe informarse previamente a los asegurados; las condiciones de la cesión no podrán gravar los derechos de los asegurados, ni modificar sus garantías y en el evento que la cesión se efectúe sobre el 25% o más de la cartera de un mismo ramo se requerirá la autorización previa de la Superintendencia Bancaria, la cual para tal efecto debe verificar el pago de las

reclamaciones presentadas ante la compañía cedente ... En el artículo reseñado, especial para las compañías de seguros, se dispone que de la cesión deberá informarse previamente a los asegurados. No obstante, no se indica la forma como se debe proceder para tal efecto. Por ese motivo, es menester remitirse a lo establecido en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el cual se regula de manera general lo relativo a la cesión de activos, pasivos y contratos de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dentro de las cuales se encuentran las compañías de seguros de acuerdo con lo establecido en el numeral 2° del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el numeral 3° de la norma general se dispone que los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuitu personae, característica de la cual participan también los 11 Martínez Neira. Néstor Humberto. Sistemas Financieros, Biblioteca Felabán. Bogotá. 1994, pág. 232, donde dice que "El permiso de funcionamiento que se otorga a las instituciones financieras tiene en la actualidad tres características básicas: se concede con un carácter personalísimo, es temporal y revocable ... el permiso de funcionamiento es intuitu personae porque se confiere en consideración a la persona de los solicitantes, una vez el Estado se cerciora que acreditan suficientes condiciones personales, profesionales para permitirles la administración del ahorro de la sociedad. De allí que el permiso no sea negociable o transferible y que resulte de la esencia de la actividad de supervigilancia bancaria

autorización de cualquier negociación que verse sobre la propiedad de una institución financiera por cuyas proporciones se otorgue participación en el control del establecimiento crediticio o capacidad de dirección y administración". 12 Superintendencia Bancaria, concepto 95006541-1 del 3 de marzo de 1995, emitido por el director jurídico de la Superintendencia Bancaria. 13 Ver artículo 39 y numeral 3° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 14 Superintendencia Bancaria. concepto 95002266-5 del 12 de julio de 1995, emitido por el superintendente delegado para seguros y capitalización. seguros de personas, tal como se deduce de la lectura del artículo 1149 del Código de Comercio, así como los titulares de acreencias que sean parte de contratos comprendidos en la cesión deberán expresar su aceptación o rechazo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la sociedad, lo anterior en concordancia con lo consagrado por el artículo 887 del estatuto mercantil, inciso segundo. En relación con las pólizas de vida de grupo, en las cuales las calidades de tomador y asegurado no cont1uyen en una misma persona, dicha obligación se traduce en el envío por correo certificado del aviso de cesión al tomador, por ser éste quien contrata el seguro y no los asegurados individualmente considerados...”. La superintendencia indica que se requerirá su autorización en los términos del artículo 70 indicado, cuando la cesión sea del 25% o más de la cartera de un mismo ramo, y

continúa diciendo que “en el mismo sentido, ha de informarse de manera pormenorizada sobre el pago de las reclamaciones presentadas por los beneficiarios ante la compañía cedente en aplicación a las pólizas que se pretende ceder” y añade que “adicionalmente es preciso demostrar que las condiciones en que se realice la transferencia no gravarán los derechos de los asegurados, ni modificarán sus garantías, sin que baste para ello la simple afirmación en tal sentido. Lo anterior sin perjuicio de las actuaciones que adelante esta entidad en desarrollo de las facultades que le atribuye el numeral 2° del artículo 71 del mismo ordenamiento…”. “Ahora bien, para efectos de la definición del término dentro del cual debe pronunciarse la administración y ante falta de determinación específica por el artículo 70 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deberá estarse al régimen establecido en el Código Contencioso Administrativo para el trámite de peticiones en interés particular. Por lo tanto, al concordar los artículos 9° y 6° del ordenamiento aludido, la superintendencia dispone de un plazo de quince (15) días contados a partir de la fecha de la adecuada presentación de la petición para efectos de autorizar o no la cesión de cartera, sin que pueda entenderse que al vencimiento del término aludido pierda esta entidad competencia para pronunciarse al respecto. Lo anterior con prescindencia de entender que lo relativo al silencio administrativo, en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo operaría si se dan los supuestos en un trámite como el que analizamos...”. Agrega la superintendencia que corresponde a cedente y cesionario “estudiar el

mecanismo idóneo para registrar la transferencia de los contratos, teniendo en cuenta que no se debe afectar la continuidad de la vigencia de los mismos y que sobre el particular el artículo 888 del estatuto mercantil establece la sustitución por escrito de los contratos que consten por escrito, sin olvidar que sólo en tratándose de pólizas a la orden, el artículo 1051 del Código de Comercio contempla la posibilidad de la cesión por el simple endoso”. Y por último indicó esta entidad, en la comunicación aludida, que una vez autorizada la cesión, la información a los asegurados debe hacerse en la forma y antelación indicada en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “en concordancia con lo dispuesto en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio. Lo anterior sin perjuicio de las publicaciones que con posterioridad tengan que hacerse en observancia de lo establecido por el numeral 6° del artículo 71 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

6. Trámite de la cesión de establecimiento de comercio en el sistema financiero y asegurador No existe norma alguna en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que prevenga sobre el trámite que deberá surtirse para la cesión de establecimientos de comercio por parte de las entidades cuya actividad reglamenta. Por lo anterior, el trámite al cual se encontraría sujeta tal operación sería el establecido por las normas comerciales de carácter general, habida cuenta que el vacío existente en las disposiciones especiales, como se indicó con anterioridad, deberá ser llenado por las disposiciones mercantiles a las cuales se

sujetan las entidades aseguradoras, sin perjuicio de la especialidad de su normatividad. Atendida la particularidad en la cesión de cartera de las compañías de seguros y la naturaleza de los bienes objeto de cesión, aun cuando se encuentren incorporados al establecimiento de comercio, y teniendo en cuenta el régimen consagrado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para la cesión de activos, pasivos y contratos, como se anotó en este oficio, las entidades que pretendan celebrar un acuerdo sobre la cartera de una compañía aseguradora deberán cumplir las disposiciones señaladas en materia procedimental para obtener la autorización de esta entidad. Mención adicional merece el numeral 2° del artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que reconoce que “la cesión de activos, pasivos y contratos sólo será procedente cuando se establezca que las sociedades cedente y cesionaria cumplirán las normas de solvencia vigentes, una vez se produzca la cesión”, con adición de las exigencias que como entidad aseguradora deberá cumplir la sociedad cesionaria».

VÉASE ADEMÁS: Sobre personas autorizadas para ejercer la actividad aseguradora.

Concepto 94052667-4, del 12 de diciembre de 1994, Publicado en Doctrina y Conceptos Financieros (1994-1998), SuperbancariaLegis 1999 § 0153.