SFC - Actividad financiera. Carácter de interés público del servicio financiero. Incumplimiento de las obligaciones del contrato de cuenta de ahor id2012-0004

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXXXXXXXX

Expediente: 20XX-000X

Demandante: XXXXXXX

Demandados: XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL

SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C. a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil doce (2012), siendo las nueve (9:00) de la mañana, fecha y hora señaladas en audiencia del doce (12) de julio de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN.- En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del C.P.C., procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales a proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por el señor XXXXXXX contra el BANCO XXXXXXX, cuyas pretensiones y hechos quedaron ya limitados y anotados en el acta de inicio de esta audiencia, el pasado 12 de julio.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.-

Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el X de XXXXX de 2012, la cual se inadmitió mediante auto del XX de los mismos mes y año, siendo subsanada en tiempo, procediendo su admisión mediante auto del XX de XXX siguiente. La demanda fue notificada personalmente el pasado XX de junio a la entidad vigilada, quien en oportunidad la contestó oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, proponiendo excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció el demandante-; y, aportando y solicitando pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia la cual se inició el pasado 12 de XXXX.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES.

3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el señor XXXXXXX en contra del BANCO XXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de una relación negocial de

carácter financiera, esto es, el contrato de depósito en cuenta de ahorros No. 058122912 celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. En efecto, fijada la materia contractual fuente de la controversia, se observa que igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, comoquiera que en el presente caso, el mismo se encuentra vigente, como lo evidenció el Banco demandado en su interrogatorio y documentos anexos a la contestación de la demanda. Conforme con lo expuesto, no hay lugar a predicar que ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. En tales condiciones, desde ya hay que decir que la excepción de fondo presentada en tal sentido por la entidad demandada, no está llamada a prosperar. Ahora bien, comoquiera que el BANCO XXXXX igualmente hace referencia al presupuesto de falta de legitimación en la causa por pasiva, tampoco encuentra esta Delegatura fundamento que permita declarar su procedencia, pues en efecto, Por activa, aparece legitimado el demandante XXXXXXX, en su calidad de cuentahabiente, con ocasión al contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXXXXX, circunstancia que de conformidad con el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009, le da la calidad de consumidor financiero del BANCO XXXXXXX

Por pasiva, el BANCO XXXXXXX, entidad financiera con quien el demandante celebró el contrato de depósito de cuenta de ahorro, es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así, frente a la excepción presentada por la pasiva, en el sentido de que no está llamada a comparecer en esa calidad, por cuanto los retiros reclamados por el demandante se ejecutaron en cajeros automáticos de “XXXXXX”, fuera de su control, resulta contrario a la realidad, comoquiera que i) los retiros a que se refiere el libelo fueron realizados a través de los cajeros automáticos de XXXXXXXXXX–y no de XXXXXXX-, tal como da cuenta la misma demandada en su comunicación del XX de XXXXX de 2011; ii) Según se desprende del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, existe sobre la demandada una situación de control por parte del Grupo Aval Acciones y Valores S.A., del cual hacen parte los Bancos de XXXXXX Y XXXXX; y, iii) conforme al numeral 3º de las “CONDICIONES PARA LA APERTURA DE CUENTAS” del reglamento de cuenta de ahorros, el demandante podía manejar sus recursos a través de “las redes de cajeros automáticos ATH, Servibanca, Red Multicolor y Redeban”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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Desestimados los argumentos que podían dar lugar a inhibirse de fallar de fondo el presente asunto, esta Delegatura procede a dilucidar el litigio promovido, oportunidad en la cual se analizarán las excepciones como argumentos de defensa, por cuanto no necesitan de un análisis individualizado ni a priori que impida ocuparse del asunto. 3.2. EL CARÁCTER DE INTERÉS PÚBLICO DEL SERVICIO FINANCIERO Y SU

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.

De conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, la actividad financiera es de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-640 del 18 de agosto de 2010, añadió que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y otras afines, se fundan en la confianza en el sistema financiero que garantiza el cumplimiento de “… la obligación a futuro a que se compromete la respectiva entidad...”, como es el caso del cuentahabiente que deposita su dinero en la entidad bancaria, quien “… presume y confía que al día siguiente podrá retirar esa misma suma, más las anteriores que hubiese podido depositar…”. En este orden de ideas, resultan justificados los límites que se han establecido por la normatividad que la rige, en aras de salvaguardar el ahorro del público. La confianza a la que se refiere el máximo órgano constitucional y, como lo explica en la misma providencia, yace en el cabal cumplimiento por parte de las entidades financieras, de

toda la normatividad técnica e instrucciones que el supervisor correspondiente disponga. Esta especial protección a la actividad financiera exige de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma dado el componente de confianza pública inmerso en su gestión. Es un hecho que las instituciones financieras al prestar sus servicios, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una contraprestación por parte de los clientes, generando un régimen especial de en sus relaciones contractuales. En este sentido, la responsabilidad civil contractual de las entidades financieras se sustrae del principio general de responsabilidad como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de junio de 2008, con ponencia del magistrado Dr. Edgardo Villamil Portilla: “Sin embargo según la doctrina contemporánea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 16 de octubre de 2006, el artículo 733 del Código de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae el principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construyó con base en la interpretación acompasada de los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio…” (Se resalta). De esta manera, la actividad bancaria conlleva implícitamente unos riesgos que deben

ser asumidos por quien realiza la actividad de manera profesional y masiva.

3.3. DEL CASO CONCRETO.

De acuerdo con los hechos y pretensiones de la demanda, las manifestaciones sobre los hechos y las excepciones de la entidad demandada y, las pruebas aportadas y Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA practicadas en el proceso, este Despacho encuentra que el objeto del presente litigio recae en la inconformidad del señor XXXXXXX frente a los retiros realizados de su cuenta de ahorros No. XXXXXX del BANCO XXXXXXX, por un valor total de $4.700.000.oo pesos, a través de cajero electrónico, desde las XX:XX horas del X de XXXX de 2011 hasta las XX:XX horas del día X de los mismos mes y año, los cuales afirma el demandante no haber efectuado ni autorizado. La existencia del contrato de cuenta de ahorros No. XXXXXX suscrito el X de XXXXXX de 2000, entre el señor XXXXXXX y el BANCO XXXXXXX, es un hecho reconocido por las partes, declarándose cierto en audiencia del XX de XXXX de 2012, contrato respecto del cual surge la controversia cuando se invoca responsabilidad del banco demandado por el incumplimiento de una de las obligaciones pactadas, derivado de doce (12) retiros no autorizados. El contrato, como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente lo define el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por manera

que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe tanto frente a lo pactado expresamente como respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil), sin perjuicio de las especiales restricciones de normas como las contenidas en el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. No obstante la voluntariedad del contrato de depósito en cuenta de ahorros, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las referidas normas del depósito de ahorros, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el Banco, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente, en este caso el Banco XXXXXX y un gran número de personas. El contrato de depósito en cuenta de ahorros faculta al cliente para realizar los retiros de dineros de su cuenta, obligando a la entidad financiera, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos, permita las operaciones de retiro de los mismos. Y es que el deber especial de la entidad financiera en la prestación de sus servicios, como lo explicó la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 18 de diciembre de 2009, “constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir

en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”. En cuanto a las prestaciones que surgen del mismo y frente al caso materia de estudio, se tiene que para el establecimiento de crédito lo son entre otras, “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. Dentro de dichos estándares a través de la Circular 052 de 2007 cuyos conceptos fueron precisados por la Circular Externa 022 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, determinó los “requerimientos mínimos de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA seguridad y calidad para la realización de operaciones”. En lo que interesa al caso materia de estudio, establece:

“CAPITULO DECIMO SEGUNDO: REQUERIMIENTOS MÍNIMOS DE SEGURIDAD Y CALIDAD

PARA LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES “… “3.1. Seguridad y calidad. “En desarrollo de los criterios de seguridad y calidad las entidades deberán cumplir, como mínimo, con los siguientes requerimientos: “3.1.1. Disponer de hardware, software y equipos de telecomunicaciones, así como de los

procedimientos y controles necesarios, que permitan prestar los servicios y manejar la información en condiciones de seguridad y calidad. “… “3.1.7. Dotar a sus terminales o equipos de cómputo de los elementos necesarios que eviten la instalación de programas o dispositivos que capturen la información de sus clientes y de sus operaciones. “… “3.1.9. Ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando estos los permitan… “… “3.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos. “3.1.13. Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos. “… “3.1.18. Contar con controles y alarmas que informen sobre el estado de los canales, y además permitan identificar y corregir las fallas oportunamente” (negrilla fuera del texto). Los anteriores deberes resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos

“durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece el artículo 5º precitado. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente para esta Delegatura, que la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera cuya finalidad pretende evitar precisamente que terceros realicen transacciones fraudulentas en las cuentas de sus usuarios. Ahora bien, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito, en este caso, con el señor XXXXXXX, se constituyó en deudor del cuentahabiente y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros recibidos y responder por las erogaciones que autorizara, como lo fueron las realizadas entre el X y el X de XXXX de 2011, que como lo advirtiera el apoderado especial de la entidad bancaria en el interrogatorio de parte por él absuelto, fueron realizados por el “delincuente”. Para evitar situaciones como esta, la entidad Bancaria estaba llamada a cumplir las normas de seguridad mencionadas, no obstante, se verifica la ausencia de perfiles transaccionales para sus clientes, alarmas o controles que facilitara a la entidad Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y al cliente identificar si está siendo sujeto de fraude respecto de su cuenta de ahorros o productos. Así expresamente lo manifestó el representante del Banco en su declaración:

“El Banco XXXXXX no tiene establecidos parámetros o perfiles para el uso de los productos que ofrece y efectivamente entrega a sus clientes ya que la medida de los mismos está prevista por virtud de los cupos otorgados o de los saldos que reposen en las cuentas de nuestros clientes, sin perjuicio de cuantías y número de retiros diarios que si se controlan y son puestos en conocimiento del cliente”. De esta manera la omisión del Banco XXXXX contribuye a facilitar la ocurrencia de retiros no autorizados, como los alegados por el demandante con las transacciones realizadas los días X al X de XXXX de 2011, configurándose un incumplimiento de los deberes contractuales y legales de la entidad, especialmente aquellos que se le exige teniendo en cuenta su calidad de profesional y experto en la materia. Ahora bien, siendo que para que el banco sea exonerado de responsabilidad o al menos se verifique una concurrencia de culpas, es necesario que el demandante haya actuado “culposamente” al desatender sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo son asumir las prestaciones a su cargo, como lo sería los cargos por la administración de la cuenta (cuotas de manejo, costos transaccionales, etc.), así como la conservación y custodia de los elementos entregados y utilizados para el depósito y retiro de dineros (tarjeta débito, talonario, etc.). La Ley 1328 de 2009 sobre protección al consumidor financiero, dentro de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros, establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “[o]bservar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, como sería

del caso de las medidas mínimas de seguridad en las transacciones realizadas con la tarjeta débito entregada al tarjetahabiente para el manejo de su cuenta. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “… exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros". En este orden de ideas, pese a que en el presente asunto de acuerdo con lo decidido en la audiencia del pasado 12 de julio se presumió como cierto –ante la inasistencia del demandante a su celebración – que el mismo incumplió con su deber al permitir la intervención de terceros en el desarrollo de sus transacciones, de modo alguno puede dejarse de analizar la responsabilidad de la entidad demandada como pretende la pasiva. Así, de acuerdo con el reglamento único de cuenta de ahorros a que se ha hecho alusión, el demandante aceptó las estipulaciones allí contenidas y sus reformas, dentro de las cuales, se resaltan las condiciones para el retiro de fondos, en las que se dispuso que: “1.- El titular de la cuenta tiene la posibilidad de retirar fondos de su cuenta en la redes de cajeros automáticos ATH, Servibanca, Red Multicolor y Redeban, por el monto máximo que periódicamente señale el Banco...”. Por consiguiente, el señor Angulo Ángel podía retirar fondos de la cuenta de ahorros No. XXXXXX, a través de las redes de cajeros automáticos ATH, como en efecto lo hizo. Ahora bien, aunque ciertamente nada se estableció respecto de la responsabilidad que

se generara en cabeza del banco, o de la sociedad administradora del sistema de pago de bajo valor (ATH), cuando se hiciera uso de alguna de esas redes, en el numeral 3º de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA dicho título se estableció: “3.‐ El Banco no se hace responsable por el retiro de fondos por personas distintas al titular de la cuenta cuando éste no sepa firmar, cuando pierda su talonario, cualquiera de las tarjetas débito o divulgue alguna de las claves”. (Negrita fuera de texto) Seguidamente, en el numeral 10º del Título V sobre “Disposiciones Varias” se indicó que “[e]n el evento de que al titular se le entregue o haga uso de la Tarjeta Débito del Banco XXXXX, del servicio de cajeros automáticos ATH, Servibanca, Red Multicolor y Redeban…, clave o servicio que le permita manejar cualquier aspecto de su cuenta, además de que expresamente asume el costo de tales servicios, se compromete a sujetarse a los reglamentos y procedimientos vigentes para cada uno de ellos, se obliga a no facilitar el uso de la respectiva tarjeta y/o clave y talonario a terceras personas y en caso de que lo haga, tal conducta es de su exclusivo riesgo y, en consecuencia, será responsable ante el Banco y ante terceros por el uso que hagan. Con base en los Artículos 824, 640 inc. 3 y 842 del Código de Comercio, se pacta expresamente que si cualquier persona hace uso de tales

servicios, claves o tarjetas, el cliente asume totalmente las consecuencias de tales operaciones y no podrá alegar falta o insuficiencia de poderes en quien actuó y por ende, formular reclamo, acción ni indemnización ante el Banco, ya que renuncia a ellas.” Así como también, en el numeral 12 se advirtió que “[e]l titular reconoce desde ahora sin reserva de ninguna naturaleza, como prueba plena de las operaciones por medio de cualquiera de las tarjetas y claves, todos y cada uno de los registros magnéticos que contengan dichos datos y las acepta como efectuadas por el mismo, al igual que las cantidades registradas.” (Negrita fuera de texto) Adicionalmente de las obligaciones legales y contractuales propias para el manejo de la cuenta de ahorros de la que es titular el demandante, igualmente existen algunas condiciones especiales, en virtud del suministro de la tarjeta débito que hiciera el Banco de Bogotá para facilitar el manejo de los recursos del cuentahabiente a través de “las redes de cajeros automáticos ATH, Servibanca, Red Multicolor y Redeban”. Conforme a lo pactado en el numeral 3º de las “CONDICIONES PARA LA APERTURA DE CUENTAS” del reglamento precitado, la tarjeta le es entregada para facilitar la movilidad de los recursos, cuya propiedad radica en el Banco. Con base en esto, la entidad bancaria fundamentó las excepciones que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “CONTRATO NO CUMPLIDO”, en las cláusulas 1, 3, 15, 18 y 22 del Reglamento de uso de la Tarjeta Débito del Banco de Bogotá, que rezan en su tenor literal

“1. La Tarjeta Débito así como el Número de Identificación Personal “NIP” son de carácter personal e intransferible que faculta a su titular para solicitar al Banco los siguientes servicios: ….. “… “3. En caso de pérdida o hurto de la tarjeta me comprometo a formular denuncia penal y notificar inmediatamente por la vía más rápida y por escrito tal hecho, para que el Banco tome las medidas convenientes en forma oportuna. Así mismo, responderé de todos los perjuicios causados por cualquier demora en la notificación, o por los pagos indebidos que se efectúen mediante la falsa utilización de esta tarjeta. “… “15. El recibo de la tarjeta implica la obligación de custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de la misma y por lo tanto asumo ante el Banco y ante terceros la responsabilidad por cualquier uso indebido que se haga a causa del descuido en la obligación de custodia que asumo. “… Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “18. La entrega de la tarjeta se hace en consideración a condiciones personales del usuario y, en consecuencia, no podrá ceder por ningún motivo, ni hacerse sustituir por terceros, en el ejercicio de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones que el reglamento y la tarjeta imponen. “…

22. Toda operación activa o pasiva que aparezca en los registros del Banco, efectuada por solicitud verbal o con base en mi tarjeta o clave, declaro expresamente que fue realizada

por mí y bajo mi total responsabilidad, de tal suerte que, además de comprometerme a su pago asumo integralmente todos sus riesgos y consecuencias no podré formular al Banco reclamo alguno al respecto. Me responsabilizo de cualquier manipulación que se haga con mi tarjeta o clave en alguno de los equipos.” (Se resalta) De acuerdo con las cláusulas transcritas, el BANCO XXXXXXX se declara exento de responsabilidad por el retiro de fondos que realicen terceros de la cuenta del demandante, cuando éste “pierda” su tarjeta débito o “divulgue” alguna de sus claves, endilgando completa responsabilidad al cuentahabiente sobre tales operaciones y limitando cualquier reclamación del cliente por tales circunstancias, disposiciones contractuales que al rompe se vislumbran como abusivas en los términos del literal e), del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009 y la Circular Externa 039 de 2011 de esta Superintendencia, por medio de la cual se adiciona el numeral 10 “Cláusulas y prácticas abusivas” al Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). En esta medida, como de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 11 de la mencionada Ley 1328, están prohibidas las cláusulas que imponga un “limite [a] los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, tales estipulaciones contractuales se encuentran en el ámbito de prohibición de la norma, razón por la cual atendiendo lo

establecido por su parágrafo, se tendrán por no escritas en cuanto a la imputación de responsabilidad se refiere, pues evidentemente se tratan de condiciones adhesivas elaboradas por el Banco y que no pueden modificarse o variarse por el cuentahabiente causando un desequilibrio en las obligaciones de las partes. Aunado a lo anterior, es importante resaltar, que como bien lo acotó la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a la que se hizo mención en acápites anteriores, estas condiciones contractuales no pueden tenerse en cuenta “para la definición de la responsabilidad del banco”, porque además de resultar lesivas para el cliente financiero, trasladan el riesgo que debe asumir la entidad bancaria quien de manera profesional ofrece el servicio, circunstancias por las que los argumentos que soportan las excepción denominada “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” no es de recibo. Súmese a lo dicho el que no existe plena certeza de que la causa efectiva del daño se haya originado con ocasión de las irregularidades manifestadas por el demandante en su denuncia penal, relacionadas con el retiro realizado por éste el X de XXXXX de 2011 en el cajero automático de la ciudad de XXXX a las XX:XX horas en presencia de un tercero, pues aunque de tal situación podría evidenciarse la ocurrencia de una omisión en su deber de cuidado y seguridad en sus transacciones bancarias, como en efecto se declaró confeso en la audiencia del pasado XX de XXXX, no ocurre lo mismo con que indefectiblemente por ello se presentaron las 12 transacciones irregulares subsiguientes. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No obstante lo anterior, y ante la declaratoria como confesa del hecho respecto de que “Las transacciones fueron realizadas por el propio demandante o por terceros con ocasión de un acto voluntario del demandante”, debe tenerse en cuenta que se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario y que si bien libera de la prueba al demandado ante las diferentes reclamaciones del demandante que obran en el proceso y la prueba documental aportada por este en la demanda citada en precedencia, permiten concluir que esta confesión no resulta suficiente para establecer que dicha circunstancia fuera la determinante del daño. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-006 de 2002, manifestó “la parte a quién beneficia se libera de la carga que entraña la demostración del hecho presumido, siempre en el entendido de que su finalidad no es otra distinta a imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción”. Adicionalmente, ante la declarada omisión del Banco XXXX de contar con un perfil transaccional que evidencie el comportamiento y hábito financiero del accionante, esta Delegatura recurre al registro de transacciones realizadas en cajeros automáticos y establecimientos de comercio en el periodo comprendido entre el X de XXXX y el XX de XXXX de 2011, con cargo a la cuenta de la que es titular el señor XXXXX, en el cual se

observa que: i) no era común para el cliente realizar retiros diarios por más de un millón seiscientos mil pesos ($1.600.000.00), ya que