SFC - Actividades de financiación colaborativa. Fiducia mercantil Concepto 2022156943-004 del 5 de octubre de 2022 id2022156943

ACTIVIDADES DE FINANCIACIÓN COLABORATIVA, FIDUCIA MERCANTIL.

Concepto 2022156943-004 del 5 de octubre de 2022

Síntesis: Conforme a la regulación aplicable a la actividad de financiación colaborativa, los patrimonios autónomos, en principio, no podría emitir valores representativos de capital social ni de deuda, toda vez que no cuentan con el esquema corporativo exigido para el efecto. «(…) consulta relacionada con la actividad de financiación colaborativa de que trata el Libro 41 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y con la fiducia mercantil, en los siguientes términos: “PRIMERA: Que el área de Dirección Legal de Fiduciarias y/o la Dirección de conceptos y doctrina de la Superintendencia Financiera de Colombia confirme el entendimiento expuesto, según el cual la financiación de los proyectos productivos que se realizan a través del marco regulatorio de financiación colaborativa, específicamente a través de valores de financiación colaborativa representativos de capital social, únicamente se podría efectuar a través de estructuras societarias que emitan el mencionado valor representativo de capital; no siendo posible que un Patrimonio Autónomo interesado en recibir recursos producto de una campaña de financiación colaborativa, emita valores representativos de capital a través de participaciones fiduciarias o derechos fiduciarios emanados por un Patrimonio autónomo.

SEGUNDA: En el evento que se considere que de acuerdo con la regulación aplicable a la financiación colaborativa, resulta jurídicamente viable que un Patrimonio autónomo emita valores de financiación colaborativa representativo

de capital, bajo la emisión de participaciones fiduciarias o de derechos fiduciarios, cual debería ser la interpretación de los artículo 2.41.5.3.4, 2.41.1.1.2 y 2.41.5.2.1 del Decreto Único Reglamentario, en lo atinente a la mención de los regímenes societarios aplicables y a los diferentes órganos societarios, aspectos que no resultarían aplicables a un Fideicomiso emisor de los mencionados títulos.

TERCERA: En el evento que se considere que, de acuerdo con la regulación aplicable a la financiación colaborativa, resulta jurídicamente viable que un Patrimonio autónomo emita valores de financiación colaborativa representativo de capital a través de participaciones fiduciarias emanados por un Patrimonio autónomo, el contrato constitutivo de dicho negocio fiduciario, recibiría el tratamiento de contratos de prestación masiva de servicios en los términos del numeral 5.5 de la Parte II, Título II, Capítulo I de la Circular Básica Jurídica” (…) En punto a los interrogantes transcritos, consideramos pertinente señalar que con la expedición del Decreto 1357 de 2018, por el cual se regula la actividad de financiación colaborativa a través de la emisión de valores y se incorporan las reglas correspondientes en el Decreto 2555 de 2010, el Gobierno Nacional viabilizó el acceso a productos de financiamiento por parte de ciertos sectores de la economía con necesidades particulares, tales como las pequeñas y medianas empresas (pymes), en línea con las actividades gubernamentales de promoción de la inclusión financiera. Igualmente, debe dejarse claro que los valores de financiación colaborativa, si bien son valores

en términos del artículo 2 de la Ley 964 de 2005, son distintos a aquellos enunciados en el listado que trae el mencionado artículo. En tal sentido, el termino valores de financiación colaborativa representativos de capital, si bien financieramente pueden asemejarse a las características de las acciones, no corresponden propiamente a estas, siendo entonces una categoría jurídica de valores particular asociada exclusivamente a la referida actividad, tal y como lo prevé el Libro 41 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010. En relación con lo anterior, consideramos además que no le corresponde a esta Superintendencia precisar o puntualizar las características propias o los esquemas corporativos a los que atañe esta nueva categoría de valores, en la medida que ello corresponde directamente al regulador y escapa al ámbito de nuestras competencias. Sin embargo, también estimamos que los artículos que se trascriben a continuación, en principio, darían un margen de interpretación para señalar que los títulos de “Financiación colaborativa a través de valores representativos de capital social” serian únicamente relativos a entidades o receptores cuyo esquema corporativo pueda ser catalogado como “sociedades”, que igualmente tengan la capacidad de emitir participaciones de su capital social en forma de acciones:

I. El artículo 2.41.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, señala que la financiación colaborativa podrá realizarse a través de las siguientes modalidades: “(…) b) Financiación colaborativa a través de valores representativos de capital social”. (Subrayado fuera de texto)

II. “Artículo 2.41.3.1.1. Requisitos de información. El receptor de los recursos deberá suministrar a la entidad que

realice la actividad de financiación colaborativa la siguiente información al momento de solicitar la financiación: (…)

2. Descripción del perfil de los socios o accionistas de los receptores que ostenten más del cinco por ciento (5%) de la propiedad del receptor. (…)” (Subrayado fuera de texto)

III. “Artículo 2.41.5.2.1. Información mínima respecto a valores de financiación colaborativa representativos de capital o de deuda. Las entidades que realicen la actividad de financiación colaborativa deberán suministrar al mercado como mínimo la siguiente información con al menos diez (10) días hábiles de anticipación a la fecha de

emisión de los valores: (…)

2. Copia del acta de la asamblea general de accionistas, junta de socios, o del documento firmado por el representante legal en los casos en que no se requiera autorización de los mencionados órganos sociales, donde se autoriza la emisión de los valores de financiación colaborativa representativos de capital o de deuda, y se autoriza expresamente el porcentaje de la emisión de estos valores que se realizará en una entidad que desarrolle la actividad de financiación colaborativa.

(…)

4. Copia de los estatutos sociales del emisor o receptor. (…)” (Subrayado fuera de texto)

IV. “Artículo 2.41.5.3.4. Cancelación. La cancelación de los valores de financiación colaborativa representativos de capital se realizará conforme al régimen societario aplicable al correspondiente receptor, considerando además las condiciones previstas para el proyecto productivo financiado.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, frente a la pregunta relacionada específicamente con la viabilidad de que un patrimonio autónomo emita valores de financiación colaborativa representativos de capital a través de participaciones fiduciarias,

teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.41.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010 y considerando que, como se señaló anteriormente, en principio los títulos de “Financiación colaborativa a través de valores representativos de capital social” serian únicamente relativos a entidades o receptores cuyo esquema corporativo pueda ser catalogado como “sociedades”, se hace necesario precisar lo siguiente:

I. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1226 del Código de Comercio, los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de estos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero.

II. Las únicas entidades autorizadas para el desarrollo de negocios de fiducia en Colombia, son las Sociedades

Fiduciarias.

III. Los negocios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias se encuentran regulados en los numerales 5.5 y siguientes del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, y corresponde a aquellos: “(…) negocios en virtud de los cuales una persona natural o jurídica, mediante la transferencia de la propiedad a una sociedad fiduciaria, de uno o más bienes determinados, prevé la comercialización de participaciones fiduciarias en un fideicomiso, las cuales otorgan a los inversionistas el derecho a participar de los resultados económicos derivados del cumplimiento de una finalidad específica, sin que implique la propiedad del bien objeto el proyecto y, sin perjuicio, del ofrecimiento de beneficios adicionales”.

En tal efecto, se debe entender como Participaciones Fiduciarias el porcentaje de derecho que le corresponde a

cada uno de los inversionistas del negocio fiduciario, en contraprestación de los recursos aportados en el mismo, el cual le otorga la posibilidad de participar en sus resultados económicos. Sobre este aspecto, se hace necesario señalar que las participaciones fiduciarias no configuran un valor a la luz de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 964 de 2005, y por tal motivo no son susceptibles de ser inscritos en el RNVE; así mismo, las participaciones no tienen la vocación de circulación ni hacen parte de una emisión que pretenda la captación de recursos del público. De igual forma, las Participaciones Fiduciarias no son activos representativos de deuda, toda vez que los mismos corresponden a un título participativo que representa un porcentaje del valor del negocio fiduciario.

IV. Las participaciones fiduciarias no corresponden a valores representativos de capital social, por cuanto los inversionistas o adherentes a dichos negocios fiduciarios no son propietarios del bien objeto del proyecto que se desarrollará a través del negocio fiduciario y no tienen la vocación para determinar la suerte de este. En tal efecto, los adquirentes de las participaciones fiduciarias únicamente participan en el resultado económico del negocio.

V. El artículo 2.41.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010 establece algunos requisitos que debe acreditar el receptor de los recursos que se obtengan a través de la actividad de financiación colaborativa, requisitos que no podrían acreditarse por parte del patrimonio autónomo del cual se comercializan participaciones fiduciarias. En efecto, un negocio fiduciario de tal naturaleza no podría acreditar la existencia de socios o accionistas dado que tal figura jurídica carece de tales integrantes, los cuales son exclusivos de figuras societarias.

Así mismo, una ficción jurídica como lo es un negocio fiduciario no podría acreditar su existencia a través de un “certificado de existencia y representación legal” como receptor, dado que tal certificado se predica únicamente de figuras asociativas como lo son las sociedades comerciales. Conforme lo anterior, los receptores deben ser aquellas sociedades que en principio su estructura le permita emitir un valor representativo de capital social o le permitan emitir valores representativos de deuda; lo cual no podría ser desarrollado por un Patrimonio Autónomo a la luz de lo dispuesto en los artículos 2.41.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010. (…).»