SFC - Administración de valores. Establecimientos bancarios Concepto No. 2005054221-001 del 24 de febrero de 2006 id2005054221

ADMINISTRACIÓN DE VALORES – ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS Concepto 2005054221-001 del 24 de febrero de 2006

Síntesis: No es viable que los establecimientos bancarios realicen administración de valores y portafolios de terceros, que son operaciones autorizadas a las comisionistas de bolsa. «(…) solicita información sobre “si existe normatividad vigente expedida por la Supervalores, por la Superbancaria o por el Gobierno Nacional, donde autoricen a los establecimientos Bancarios a realizar actividades de administración de valores y administración de portafolios de terceros. Y ofrecer este servicio a sus clientes”.

Sea lo primero precisar que, la Superintendencia Bancaria de Colombia se fusionó en la Superintendencia de Valores, la cual cambio su denominación social por Superintendencia Financiera de Colombia1. La Superintendencia Financiera de Colombia, es un Organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que le corresponde ejercer las funciones expresamente determinadas en la ley2, en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (Artículo 8 del Decreto 4327 del 2005)3. Igualmente, valga señalar que, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política, las autoridades sólo tienen competencia en relación con las materias a su cargo y con sujeción a las funciones a ellas asignadas y, en el caso de esta Superintendencia, se encuentran referidas únicamente a las entidades bajo su vigilancia, instituciones que son las determinadas en el numeral 2 del artículo 2º del

artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), en adelante, EOSF, y el artículo 75, parágrafo 3º, numeral 1 de la Ley 964 de 2005. En efecto, dentro de tales entidades se encuentra los establecimientos de crédito, que comprenden los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial y los organismos cooperativos de grado 1 Artículo 1º del Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005. 2 “La Superintendencia Financiera de Colombia ejercerá las funciones establecidas en el Decreto 2739 de 1991 y demás normas que la modifiquen o adicionen, el Decreto 663 de 1993 y demás normas que modifiquen y adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de la República” (Artículo 9 del Decreto 4327 del 2005). 3 “Referencias Normativas. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia Bancaria de Colombia o a la Superintendencia de Valores se entenderán efectuadas a la Superintendencia Financiera de Colombia” (Artículo 93 del Decreto 4327 de 2005). superior de carácter financiero, que son las instituciones financieras que tienen como función principal captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos

u otras operaciones activas de crédito (Artículo 2º del EOSF). A este respecto, cabe recordar que la actividad de las entidades vigiladas por esta Superintendencia se encuentra limitada a las operaciones que les han sido expresamente atribuidas, es decir, que su objeto social se haya estrictamente reglamentado. Al respecto la doctrina ha dicho: “El marco del objeto social rige para las relaciones externas e internas de la sociedad financiera. Así, invocando la doctrina ultra vires, hemos de decir que su capacidad jurídica es plena dentro de los límites del objeto y que éste determina la validez de los negocios jurídicos que se celebran con los terceros …”. “A diferencia de las personas naturales, los establecimientos de crédito sólo pueden realizar los actos para los cuales se encuentran organizados como instituciones financieras. En otros términos, sólo pueden llevar a cabo lícitamente las actividades que les han sido autorizadas por la ley según el tipo de entidad. “(…) “Así, pues, la definición de las operaciones activas y de servicios financieros no queda al arbitrio de los organizadores de una entidad crediticia y, por ello mismo, deben corresponder a actividades permitidas por el ordenamiento positivo, previo discernimiento del legislador acerca de su conformidad con el interés público y las necesarias consideraciones de precaución acerca del grado de riesgo implícito en las mismas4 Es decir, “que la capacidad de las instituciones financieras está circunscrita al desarrollo de sus actividades principales, así como de las actividades conexas. “Las actividades principales conforman la empresa bancaria, cuyo alcance integral lo define el legislador autorizando el catalogo de actividades que legalmente pueden llevar a cabo las instituciones financieras”5, que para el caso de los bancos son las

previstas, de manera general, en el artículo 7º y en torno a las operaciones especiales, el artículo 118, ambos del EOSF, dentro de las cuales no está comprendida, la operación consistente en la administración de valores y portafolios de terceros. En efecto, para el caso en estudio, valga señalar lo dispuesto por el artículo 118 del EOSF que, preceptúa lo siguiente 4 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Editorial Legis,

2000. Páginas 262 y 263. 5 MARTÍNEZ NEIRA, Nestor Humberto “ Sistemas Financieros”, Biblioteca Felaban, 1994, Pág. 250. “Artículo 118. OPERACIONES ESPECIALES “1. Operaciones fiduciarias autorizadas. A partir de la vigencia de la Ley 45 de 1990, los establecimientos de crédito no podrán prestar servicios fiduciarios, salvo tratándose de operaciones de recaudo y transferencia de fondos que sean complementarias o vinculadas a sus actividades o cuando obren como agentes de transferencia y registro de valores o como depositarios. En ningún caso, la actuación como depositario en desarrollo del presente numeral podrá implicar la recepción de moneda corriente, divisas o de cheques, giros y letras de cambio u otros documentos análogos para su cobro. “No se aplicará lo dispuesto en este numeral a las instituciones financieras de creación legal, cuya finalidad primordial sea la financiación de proyectos o programas de inversión del sector energético, o la promoción del desarrollo regional y urbano actuando como entidades de redescuento, o la financiación a través de redescuento de actividades de producción o comercialización del sector agropecuario, o la ejecución directa de las normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias,

desempeñando facultades de naturaleza única o diferentes de las que las leyes y reglamentos confieren a las demás instituciones financieras. “Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente numeral, los establecimientos de crédito conservarán plena capacidad para ejecutar hasta su culminación los contratos de fiducia de administración o disposición, celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley en mención, cuya finalidad sea la de garantizar o pagar pasivos. Para el efecto, el establecimiento de crédito podrá ejercer las mismas facultades y estará sometido a las mismas obligaciones previstas en la ley y en el contrato. “2. Nuevas operaciones financieras. Las operaciones y servicios financieros nuevos que no versen sobre las actividades propias de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores que podrán prestarse por los establecimientos de crédito, previa autorización de su junta directiva. En todo caso, los establecimientos deberán informar a la Superintendencia Bancaria las características de la operación o servicio con una antelación no menor de quince (15) días a la fecha en que vayan a iniciar su prestación. Una vez recibida esta información, la Superintendencia Bancaria suministrará copia de la misma a la Junta Directiva del Banco de la República cuando ésta lo solicite. Dicha Superintendencia podrá ordenar la suspensión de las mencionadas operaciones de oficio o a petición de la Junta Directiva del Banco de la República, cuando impliquen desviaciones del marco propio de las actividades de tales instituciones o por razones de política monetaria o crediticia” (Resaltado extratextual).

Respecto al alcance de la expresión “agente de transferencia y registro de valores” contenida en el numeral 1º del artículo trascrito en precedencia, valga retomar lo expresado en concepto número 95025735-2 del 11 de agosto de 1995 de la entonces Superintendencia Bancaria, en el cual sostuvo lo siguiente: “El rol de agente de transferencia y registro de valores (expresiones estas acuñadas en la Ley 45 de 1923 y reproducidas en la Ley 45 de 1990), es el que cumple el establecimiento de crédito cuando administra una emisión de títulos efectuada por un tercero, en donde su papel se contrae a la entrega de valores de una emisión, la anotación de la suscripción en los registros establecidos y, eventualmente, de transacciones ulteriores, la cancelación del importe de títulos y la recepción de dineros destinados a la aludida suscripción, actuando en todos los casos en nombre y por cuenta del emisor. “La función de transferencia se cumple tanto cuando se recibe el dinero del suscriptor del título o valor como cuando se cancela su importe o el de los rendimientos. “La función de registro se cumple en el momento de la colocación, en las negociaciones ulteriores y al momento de la cancelación de los rendimientos o del capital. “El papel del agente de transferencia y registro de valores es, como se deduce de lo expuesto, esencialmente instrumental. La realización de gestiones diferentes como la de promover la colocación de valores, la actuación como underwriter, etc., no están comprendidas en la órbita de acción del agente de transferencia y registro de valores y, por consiguiente, no pueden ser realizadas por los

establecimientos de crédito”. Por ende, si bien los establecimientos de crédito pueden actuar como agentes de transferencia y registro de valores o como depositarios, conforme lo dispone el numeral 1º del artículo 118 del EOSF, ello no los autoriza para administrar valores ni portafolios de terceros, labor que excede la función inicialmente prevista en esta materia por la ley. De otra parte, es pertinente señalar que dentro de las entidades vigiladas por la entonces Superintendencia de Valores se encontraban las sociedades comisionistas de bolsa, cuya actividad se restringía a las operaciones expresamente previstas en el artículo 7º de la Ley 45 de 1990 a cuyo tenor literal se señala : “Artículo 7o. Comisionistas de bolsa. Las sociedades comisionistas de bolsa deberán constituirse como sociedades anónimas y tendrán como objeto exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores. No obstante lo anterior, tales sociedades podrán realizar las siguientes actividades, previa autorización de la Comisión Nacional de Valores y sujetas a las condiciones que fije la Sala General de dicha entidad: “(…) “e) Administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente; “f) Administrar portafolios de valores de terceros; “g) Constituir y administrar fondos de valores, los cuales no tendrán personería jurídica; “i) Las demás análogas a las anteriores que autorice la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, con el fin de promover el desarrollo del mercado de valores”. Así las cosas, en la medida en que la administración de valores y la administración de

portafolios de terceros son operaciones autorizadas a las comisionistas de bolsa, no es viable jurídicamente que sean realizadas por los establecimientos bancarios como una operación nueva, según así también lo establece el numeral 2 del artículo 118 ibídem, antes trascrito. En conclusión, conforme a lo anteriormente expuesto no resulta viable para los establecimientos bancarios realizar actividades de administración de valores y/o portafolios de terceros, toda vez que su régimen legal actual previsto en el EOSF, especialmente en su artículo 118 no se lo permite. (…).»