SFC - Administrador, director, directivo Concepto No. 2010009268-001 del 26 de marzo de 2010 id2010009268

ADMINISTRADOR, DIRECTOR, DIRECTIVO Concepto 2010009268-001 del 26 de marzo de 2010.

Síntesis: Se reconoce el estatus de “administrador” a cualquier persona que ostente uno de los distintos cargos que la norma enuncia, a los cuales corresponden funciones de dirección, manejo y control, o a quienes se encuentren facultados para desempeñarlas conforme a los estatutos sociales. En cuanto al sentido de la palabra “directivo”, cabe advertir que aquella designa, unas veces, bajo un concepto genérico, a funcionarios de alto nivel jerárquico de una institución sujeta al control y vigilancia de esta Autoridad, y otras, de modo específico a quienes integran el cuerpo colegiado en el cual radica la función de dirigir la compañía. En relación con el empleo del término “director” en el artículo 73 del EOSF se encuentra que éste claramente hace referencia a los miembros de juntas o consejos directivos de distintas entidades, que como tales se enmarcan en la categoría de “funcionarios directivos” y a su vez, “administradores” de las mismas. «(…) solicita que esta Superintendencia emita “un concepto en el cual se precise el alcance de los términos ‘director’ y ‘directivo’, en razón a que la ley sólo define el de ‘administrador’ (Ley 222 de 1995, artículo 22)”.

Según lo expuesto en su escrito, en normas de diverso orden se hace alusión a las expresiones “directivo” y “director”, pero ninguna de éstas señala cuál es su significado. A manera de ejemplo usted cita los textos donde se utilizan tales vocablos, el primero de ellos, presente en los artículos 44, parágrafo segundo,

numeral 1º de la Ley 964 de 2005 y 202 del Código de Comercio, en las instrucciones contenidas en los capítulos IX (numeral 7.5.2.) y XI (numerales 4.2.7.2.1 y 7.7.1.1.) del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia; y el segundo, en el numeral 1º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Teniendo en cuenta la orientación de su consulta, en primer lugar, es oportuno recordar que de tiempo atrás surgió la preocupación por aclarar la confusión existente en el país acerca de quiénes tienen la investidura de administradores y de funcionarios directivos al interior de las sociedades mercantiles. Precisamente con ese propósito, en su oportunidad la Comisión Revisora del Código de Comercio presentó al Gobierno Nacional una propuesta de modificación donde se incluía un artículo que expresaba: Se considerarán administradores y funcionarios directivos de la sociedad, ya desempeñen sus labores individual o colectivamente y cualquiera que fuere su denominación, los presidentes, vicepresidentes, gerentes, subgerentes, representantes legales, consejeros, miembros de juntas directivas o quienes ejercieren funciones similares a la de los cargos mencionados. Por tanto, respecto de ellos operarán las mismas incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades establecidas en este Código. Sin embargo, pese a las recomendaciones efectuadas por los expertos en la materia, el texto anterior no fue incorporado en el Decreto Ley 410 de 1971, constitutivo hoy en día del estatuto de los comerciantes (Código de Comercio). Actualmente, en ese

cuerpo normativo se encuentran diferentes preceptos donde se usa el término “funcionarios directivos” para significar que se trata de ejecutivos o empleados de alto nivel en la sociedad y que de diversa manera intervienen en la dirección y administración de la misma. Tal es el caso de las reglas previstas en los artículos 205 y 4471. Con posterioridad a la reforma registrada en ese entonces, el legislador también ha reconocido la necesidad de realizar algunos ajustes para remediar los problemas de interpretación presentados en los tribunales al momento de adoptar decisiones relacionadas con la responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales. Es con esa orientación que en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, mediante la cual se modificó la regulación del régimen de sociedades y concursos, se dispuso lo siguiente: ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Se tiene, entonces, que se reconoce el estatus de “administrador” a cualquier persona que ostente uno de los distintos cargos que la norma enuncia, a los cuales corresponden funciones de dirección, manejo y control, o a quienes se encuentren facultados para desempeñarlas conforme a los estatutos sociales. Algunas de las mencionadas funciones se ejercen al interior de la sociedad (tal es el caso de la actuación de los miembros de juntas y consejos directivos); otras, se exteriorizan, como sucede con la gestión de los factores, liquidadores y representantes legales. Efectuadas las anteriores precisiones generales, procedemos a absolver sus

inquietudes particulares en relación con el tema. En ese orden, en cuanto al sentido de la palabra “directivo”, cabe advertir que en el contexto de las disposiciones enunciadas en su comunicación2, aquella designa, unas veces, bajo un concepto 1 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Ediciones Bonet & Cía. S. en C. Tercera Edición. Bogotá, 1980. Páginas 308 y siguientes. 2 Es decir, a través del uso de las expresiones “Empleado o directivo” (artículo 44, parágrafo 2º, Ley 964 de 2005), “directivos o empleados” (Circular Básica Jurídica, Título I, Capítulo IX, numeral 4.2.7.2.1.), “los miembros de junta directiva y otros altos directivos de la organización” (Circular Básica Jurídica, Título I, Capítulo IX, numeral 7.5.2.), “personal directivo superior” (Circular Básica Jurídica, Título I, Capítulo IX, numeral 7.7.1.1.) y “un cargo directivo en más de cinco juntas” (artículo 202 del Código de Comercio). genérico, a funcionarios de alto nivel jerárquico de una institución sujeta al control y vigilancia de esta Autoridad (por ejemplo, presidentes, vicepresidentes, gerentes, representantes legales, administradores, miembros de juntas directivas y consejos de administración o personas facultadas para desempeñar funciones similares a dichos cargos), y otras, de modo específico a quienes integran el cuerpo colegiado en el cual radica la función de dirigir la compañía (concretamente, este es el significado explícito de dicho vocablo cuando el artículo 202 del Código de Comercio prohíbe el

ejercicio de más de cinco cargos directivos simultáneos en juntas de las sociedades por acciones). De otra parte, puntualmente en relación con el empleo del término “director” en el artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se encuentra que éste claramente hace referencia a los miembros de juntas o consejos directivos de distintas entidades (que como tales se enmarcan en la categoría de “funcionarios directivos” y a su vez, “administradores” de las mismas). No se debe perder de vista que dicho criterio es consecuente con la definición que del mismo vocablo trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en una de sus acepciones y con el entendimiento que tradicionalmente tiene de él la doctrina especializada, evidente en estos apartes: …Salvo regímenes especiales, como los previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no existen, en general, calidades específicas para ser miembro de juntas directivas. Sin embargo, diversas normas contenidas en el Código de Comercio y en otros estatutos, implican, en la práctica, restricciones para ocupar el cargo de director (subraya nuestra)3. (…).» 3 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda edición actualizada. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2006. Página 570.