SFC - Administradores Representante legal. Junta directiva. Conflicto de Interés Concepto No. 2008061587-001 del 2 de diciembre de 2008 id2008061587

ADMINISTRADORES, REPRESENTANTE LEGAL, JUNTA DIRECTIVA, CONFLICTO DE INTERÉS Concepto 2008061587-001 del 2 de diciembre de 2008.

Síntesis: No resulta jurídicamente aceptable el hecho de que el directivo de un establecimiento de crédito detente al mismo tiempo la función de miembro de junta o consejo directivo, de representante legal o administrador de una entidad que presta servicios similares, así pertenezca en otro sector de la economía, pero cuya actividad económica se encuentra legalmente calificada “financiera”. «(…) solicitan a esta Superintendencia, en su condición de miembros principales del Consejo de Administración de (…), Cooperativa Financiera, estudiar y conceptuar acerca de la configuración de una causal de incompatibilidad para el ejercicio del cargo por parte del Doctor (…), quien actualmente también se desempeña como miembro principal del Consejo de Administración de (la misma) Cooperativa Financiera, y a la vez como miembro principal del Consejo de Administración de la Cooperativa de Ahorro y Crédito (…) Ltda. – (…)-.

Sobre el particular, nos permitimos manifestarle lo siguiente: En efecto, el artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), en el cual se establece el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los establecimientos bancarios, contempla que los miembros de las juntas directivas de esa clase de instituciones no podrán pertenecer a juntas directivas de otros establecimientos de crédito y extiende tal incompatibilidad a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la

prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas tengan activos por valor de $20.000.000 o más. Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 454 de 1998 señaló que la actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras y las cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su control. En este contexto, la expresión “actividad financiera” descrita en dicho precepto legal, cuyo alcance cobija las operaciones de “ …captación de depósitos, a la vista o a término de asociados o de terceros para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito y, en general, el aprovechamiento o inversión de los recursos captados de los asociados o de terceros …”, corresponde al objeto social autorizado tanto de (…) Cooperativa Financiera como de la Cooperativa de Ahorro y Crédito (…), con lo cual puede afirmarse sin equívocos que prestan servicios similares, en este caso, de carácter financiero. Existen sin embargo algunas distinciones entre la actividad financiera que desarrolla una y otra cooperativa, siendo una de ellas el hecho de que (…) como Cooperativa Financiera presta sus servicios a terceros no asociados y por lo tanto está facultada para captar recursos del público en general, además de sus propios asociados, mientras que (…) solamente puede prestarlos a sus asociados1. Una segunda distinción es que las operaciones autorizadas legalmente a la cooperativa financiera no son necesariamente las mismas

permitidas a las cooperativas de ahorro y crédito. Pese a tales diferencias, son más las similitudes que se encuentran entre esa clase de instituciones del sector de economía solidaria si nos remitimos a los artículos 47 y 49 de la Ley 454 de 1998, por cuanto puede observar en tales disposiciones, las operaciones permitidas a ambas clases de cooperativas son coincidentes, como son por ejemplo, la captación de ahorro a través de CDAT o de manera contractual, otorgamiento de créditos, negociación de títulos emitidos por terceros, apertura de crédito, compra y venta de títulos representativos de obligaciones emitidas por entidades de derecho público, operaciones de compra de cartera o factoring, emisión de bonos y prestación de servicios de asistencia técnica, educación, capacitación y solidaridad directamente o mediante convenios con otras entidades. Síguese de lo anterior que tanto (…) Cooperativa Financiera como la Cooperativa de Ahorro y Crédito (…) Ltda – (…)--, si bien no están catalogadas ambas como establecimientos de crédito, si tienen afinidad en la prestación de sus servicios que prestan, atendida la actividad financiera del cooperativismo. En este orden de ideas, bien resulta oportuno retomar la opinión de la entonces Superintendencia Bancaria por Ustedes citada, contenida en el concepto OJ-052 del 13 de febrero de 1986, en cuanto se expresa que “ … la extensión de la incompatibilidad se refiere, no a verdaderos institutos de crédito … sino a empresas que sin tener tal naturaleza con objeto social distinto, pueden prestar también entre otros servicios, el de suministrar crédito a sus clientes para ciertos efectos y dentro de ciertos límites”.

Aunado a lo expuesto también conviene traer a colación la posición de esta autoridad de supervisión, en punto a lo preceptuado por el artículo 75 del EOSF, contenida en el concepto 2005005773-001 del 11 de abril de 2005, según el cual se entiende que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades preceptuadas en esa norma es extensiva a los directivos y administradores de los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, según lo indica su inciso 2° y por consiguiente, a las Cooperativas Financieras, en armonía con la Ley 79 de 1988 (Art. 98 y ss) y la Ley 454 de 1989, atendida su condición de establecimiento de crédito. Tales reglas, precisa el citado concepto, impiden que quienes ocupen determinados cargos de dirección y manejo en instituciones bancarias (directores, gerentes y representantes legales) se desempeñen en otros en entidades que desarrollen actividades análogas a fin de evitar que “ … a través de la consolidación de tales posiciones administrativas se restrinja la libre competencia, se propicie la generación 1 Artículos 39 y 41 de la Ley 454 de 1998. de conflictos de interés, se produzca una inadecuada concentración de poder o se tenga injerencia de modo indebido en las decisiones de esas empresas por dicha causa”. Así mismo en esa oportunidad se agregó en nota de pie de página que, a través de la consagración legal de la prohibición contenida en el inciso 1° del artículo 75 del EOSF, “ se buscó evitar que quienes se desempeñaban como miembros de juntas directivas de los establecimientos bancarios, tuviesen esa misma calidad en otras entidades que prestaran el

mismo servicio de otorgar crédito, quedando exceptuadas solamente las juntas directivas del Banco de la República y BCH…” Así las cosas, no resulta jurídicamente aceptable el hecho de que el directivo de un establecimiento de crédito detente al mismo tiempo la función de miembro de junta o consejo directivo, de representante legal o administrador de una entidad que presta servicios similares, así pertenezca en otro sector de la economía, pero cuya actividad económica se encuentra legalmente calificada “financiera”. Ahora, en cuanto al cumplimiento de lo previsto en el literal g.) del numeral 2° del artículo 326 del EOSF, conviene precisar que si bien los requisitos valorados para autorizar la posesión de los administradores y revisores fiscales de las entidades vigiladas por esta Superintendencia, siempre deben estar acreditados durante todo el tiempo en que ejerza el cargo cuya posesión se haya autorizado, en el caso que nos ocupa se observa que las condiciones de carácter objetivo consistentes en la inhabilidades e incompatibilidades predicables del doctor Pemberthy, habrían variado en razón a la ocurrencia de hechos sobrevinientes, que no son precedentes a la autorización impartida por esta Superintendencia. Por consiguiente, correspondería al órgano social competente de la cooperativa financiera evaluar las situaciones de conflicto de interés y adoptar las decisiones que estimen pertinentes, habida cuenta que, como ustedes lo ponen de presente, ciertamente al presentarse el supuesto de hecho consagrado en la norma, es decir, quien detentando la calidad de director (miembro del Consejo de Administración de una

Cooperativa Financiera) se desempeñe simultáneamente como tal en una entidad cuyo objeto sea la prestación de los mismos servicios, esto es, que se trate de servicios financieros de carácter cooperativo en los términos del artículo 39 de la Ley 454 de 1998, ipso facto se halla incurso en la causal de incompatibilidad prevista en el inciso 3° del artículo 75 del Estatuto tantas veces aludido. Conforme ha señalado esta Superintendencia en concepto 1998060009-2 del 19 de enero de 1999: “ … es obvio que una persona tendrá funciones de dirección cuando el cargo que ostenta es de naturaleza tal que le permita encaminar la intención y las operaciones a determinado fin, que gobierne, mande, de reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión, que le permita trazar directrices encaminadas al desarrollo del objeto social, sin que para ello se requiera que detente la representación legal …” Bajo este entendido, es evidente que quien ostente un cargo de miembro del Consejo de Administración (en) dos entidades que presten servicios similares, tiene una posición privilegiada en cuanto a acceso de información institucional y por ende, de orientación empresarial que suscita una potencial situación de conflicto de interés. No obstante lo anterior y como ya indicamos, la evaluación del potencial o manifiesto conflicto de interés y de las medidas administrativas correctivas que se deben adoptar, en cuanto devienen de una situación acaecida con posterioridad a la autorización de posesión impartida por este organismo para ejercer como Director del Consejo de Administración de

la Cooperativa Financiera, corresponde al fuero de la asamblea general de asociados de esa entidad, o bien al ámbito de competencia de la cooperativa de donde deviene la fuente del conflicto de interés subsiguiente, o cuando menos a la autoridad bajo la cual está sujeta su vigilancia estatal. Así las cosas, con fundamento en el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo, no se entrará a efectuar valoraciones respecto del conflicto de interés que Ustedes anuncian, por no ser de nuestra competencia, amen de que la posesión del Dr. (…) en (la cooperativa de ahorro y crédito) fue posterior a la surtida en esta Superintendencia en relación con (…) Cooperativa Financiera. (…).»