SFC - Afiliación. Funcionarios reincorporados o suspendidos. Régimen de prima media Concepto No. 2006001462-001 del 29 de septiembre de 2006 id2006001462

AFILIACIÓN – FUNCIONARIOS REINCORPORADOS O SUSPENDIDOS – RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA 2006001462-001 del 29 de septiembre de 2006.

Síntesis: Consideraciones sobre la viabilidad de reconocer como afiliados de una entidad administradora del régimen de prima media a funcionarios que han sido reincorporados o suspendidos de sus cargos. «(…) consulta sobre la viabilidad de considerar como afiliados de esa entidad a funcionarios que han sido reincorporados o suspendidos de sus cargos.

1. Antecedentes de la consulta.

A. Pensiones de (…) señala que, al adelantar el proceso de fiscalización de recaudo de aportes, se advirtieron “afiliaciones irregulares” debido a que a algunos afiliados se les suprimió el cargo, para luego ser “incorporados a la planta disfrutando de los derechos

adquiridos, entre ellos, entre ellos (sic) los de Carrera Administrativa”.

B. La otra situación que se ha presentado, es cuando los afiliados son suspendidos provisionalmente por un término mayor a quince (15) días, vencidos los cuales la entidad continúa recibiendo los aportes.

Lo expuesto, en criterio de Pensiones de (…), contraviene lo establecido en “los artículos 2° y 3° del Decreto 1462 de 1994 (sic)”.

II. Marco Normativo

A. Articulo 52 de la Ley 100 de 1993. “Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensiónales

previstos en esta Ley (...)”

B. Articulo 40 del Decreto 692 de 1994. “C..) Sin perjuicio de los dispuesto en el presente Decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con presentación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están. “Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación’

C. Artículo 30 del Decreto 2527 de 2000. “Efectos de la desvinculación laboral de funcionarios públicos. Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraban afiliados a las cajas, fondos o entidades de seguridad social de que trata el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y se desvinculen de la entidad pública a través de la cual estaban afiliados a dichas Cajas, Fondos o entidades, para continuar cotizando al Sistema General dé Pensiones deberán afiliarse al Instituto de los Seguros Sociales o a una Administradora de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, salvo que su vinculación a la otra entidad se produzca sin solución de continuidad, esto en los términos del artículo 60 del Decreto-ley 1042 de 1978” (Subraya nuestra).

D. Ley 909 de 2004 (Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la

carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.) • Artículo 41. “Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: “h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario (...)

• Artículo 42. “Pérdida de los derechos de carrera administrativa.

El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley (…)” (subraya nuestra).

• Artículo 44. “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del

cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir ind1emnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”.

III. Análisis y Conclusiones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto 692 de 1994, las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones seleccionaron el Régimen de prima Media, debían vincularse al Instituto de Seguros Sociales, o continuar vinculados a

éste en caso de que ya lo estuvieran. Por su parte, encontramos que los servidores públicos podían continuar afiliados a la caja, entidad de previsión o fondo del sector público a la cual se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994, mientras las mismas subsistan. Partiendo de lo expuesto encontramos que Pensiones de (…) actúa como entidad administradora del Régimen de Prima Media respecto de quienes eran sus afiliados a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, fecha a partir de la cual y en virtud de lo establecido en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con facultad para recibir nuevas afiliaciones. Ahora bien, de conformidad con lo señalado en el artículo 3° del Decreto 2527 de 2000 en entidades como Pensiones de (…) la desafiliación se puede dar por haber desaparecido la vinculación laboral de la cual se derivaba la afiliación a esa entidad de previsión, es decir que producida la desvinculación laboral por cualquier causa, se pierde la condición, de afiliado y en consecuencia la persona debe seleccionar tanto régimen como administradora. Lo anterior no resulta aplicable en el caso de que dentro de los quince días siguientes a producida la desvinculación inicial, la persona ingrese a laborar a otra entidad pública cuyas pensiones administre Pensiones de (…), evento en el cual y en virtud de lo establecido en el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978 , podrá continuar afiliado a [1] Pensiones de (…). ___________________ [1] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles entre el retiro de una

entidad y el ingreso a otra”. Sobre éste último, y sólo a título ilustrativo se entiende que hay solución de continuidad cuando median más de quince días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso del funcionario a otra de la misma naturaleza. Ahora bien, de frente al tema al tema consultado vale la pena señalar que esta Superintendencia, mediante concepto 9700891 2-1 de febrero de 1998, sostuvo que: “En términos generales se puede afirmar que, en los casos en que la afiliación a una determinada entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida depende de la existencia de un vínculo laboral con un empleador determinado, si este vínculo se rompe por circunstancias tales como renuncia, insubsistencia o despido, la afiliación no podrá subsistir por haber desaparecido su sustento (...)” (Subraya fuera del texto). Así las cosas y partiendo de las consideraciones expuestas en precedencia, este Despacho advierte que en el caso de aquellos afiliados a quienes les fue suprimido el cargo y posteriormente fueron reincorporados, salvo que dicha reincorporación se haya hecho sin solución de continuidad en los términos del Decreto 1042 de 1978, no resulta viable que Pensiones de (…) reciba sus cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Frente al tema, debe hacerse hincapié que el hecho de que la persona pierda su condición desafiliado no significa que pierda su derecho al régimen de transición y a la posibilidad de pensionarse por vejez conforme a la edad1 tiempo de servicios y monto de pensión

señalados en normas anteriores, siendo necesario que Pensiones de (…) y el empleador le instruyan sobre la posibilidad de trasladarse al Instituto de Seguros Sociales, entidad que estaría habilitada para vincularlos y reconocer, en el caso de resultar procedente, la pensión de vejez o jubilación derivada del citado régimen de transición . 1 Ahora bien en lo que se refiere a los trabajadores cuyo vínculo laboral se suspende y bajo el entendido que tal medida no implica la separación definitiva del cargo ni la ruptura del vínculo laboral, sin importar la duración de esa suspensión, este Despacho considera que la afiliación a esa administradora subsiste, razón por la cual, Pensiones de (…) podrá seguir recibiendo los aportes correspondientes. Frente al tema, debe advertirse que este Despacho ha sostenido que en aquellos eventos en que se suspende el vínculo laboral, resulta obligatorio realizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por lo que además de recibir las cotizaciones y en el evento en que estas no se hayan realizado oportunamente, procederá el cobro de los respectivos intereses de mora. (…).» ___________________________ 1 Para estos efectos los remitimos al oficio 2006031228 dirigido a Pensiones de (…) con ocasión de la solicitud presentada por la secretaria de Educación y cultura de (…), copia del cual adjuntamos al presente.